jueves, 21 de abril de 2016

Ley 1/2016, de 7 de abril, de Atención Integral de Adicciones y Drogodependencias



Se hace saber a todos los ciudadanos y ciudadanas de Euskadi que el Parlamento Vasco ha aprobado la Ley 1/2016, de 7 de abril, de Atención Integral de Adicciones y Drogodependencias

El índice de confirmación de la sentencias por violencia de género se sitúa en un 98,9%

El índice de confirmación total de las sentencias dictadas por los Juzgados de Violencia contra la Mujer se situó en un 98,9 por ciento durante el pasado año según un informe publicado este martes por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que arroja datos sobre el porcentaje de resoluciones de los juzgados españoles que se recurren, que alcanza firmeza o se anulan.
Este informe actualiza, con datos de 2015, los elaborados anualmente con el fin de "realizar una aproximación a la calidad de justicia por medio de indicadores cuantitativos entre distintos tipos de órganos judiciales", según explica el documento del órgano de gobierno de los jueces.

Jurisdicción penal

En la jurisdicción penal, en general, se ha observado una disminución del número de recursos elevados a órganos superiores por los juzgados de instrucción y también ha descendido, en un 12,2 por ciento el número de sentencias penales dictadas durante el pasado año.
En el ámbito de la violencia de género las sentencias penales se han mantenido constantes entre 2014 y 2015, mientras que los recursos de apelación elevados a instancias superiores han aumentado un 2,4 por ciento.

Jurisdicción civil

En la Jurisdicción civil, salvo en los Juzgados de Violencia contra la Mujer y en las, se ha observado un incremento en el número sentencias dictadas por las audiencias provinciales, mientras que los recursos elevados a órganos superiores en este ámbito ha aumentado de forma significativa, en un 19,5 por ciento respecto del año anterior.

Contencioso

En el ámbito contencioso-administrativo los órganos judiciales españoles registraron durante 2015 un aumento en el número de sentencias dictadas del 0,5 por ciento, y los recursos de apelación también aumentaron, hasta el 16,3 por ciento, lo que perjudicó al índice de confirmación total respecto al año anterior.

Jurisdicción social

Finalmente, en la jurisdicción social el número de sentencias aumento un 0,4 por ciento a lo largo de 2015 y el de recursos de suplicación elevados aumento un 0,9 por ciento, por lo que todos los indicadores (tasa de recurso, de firmeza y de anulación) experimentaron una mejoría con respecto al último ejercicio. - Europa Press

jueves, 14 de abril de 2016

La prueba con cámara oculta es admisible cuando esulta ‘socialmente útil’

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, nº 201/2016 de fecha 31 de marzo de 2016, en la que desestima el recurso presentado por el exjefe de la Policía Municipal de Valdemorillo por un reportaje de investigación que le costó el puesto en noviembre de 2011.
Pretendía que  se declarase la intromisión ilegítima en su honor por la emisión de unos reportajes televisivos de Cuatro, realizados mediante la técnica de cámara oculta, en los que se intentaba demostrar su implicación en hechos como tráfico de animales exóticos o venta de ropa falsificada.
El Supremo en su sentencia, de la que ha sido ponente José Antonio Seijas Quintana, rechaza la existencia de vulneración del honor del expolicía y destaca que la crítica recogida en los reportajes fue “plenamente tolerable” y además resultó “socialmente útil” a la vista de la reacción inmediata del Ayuntamiento destituyéndole como jefe de la Policía Local.
Condena a Mediaset
Tampoco acepta la petición del exjefe de Policía Municipal para que se elevara la indemnización, de 10.000 euros, que la Audiencia Provincial de Madrid impuso a Mediaset por entender que sí había sido vulnerado el derecho a la intimidad y la propia imagen del policía, al usarse el sistema de cámara oculta en la conversación con él, que fue grabado sin su consentimiento.
Mediaset no recurrió al Tribunal Supremo su condena por dicha vulneración del derecho a la intimidad, razón por la que el TS no se pronuncia sobre ello.
Motivo del recurso
El recurso se plantea desde dos motivos: no se han respetado los límites doctrinales y jurisprudenciales del derecho al honor y existe un error en la ponderación entre los derechos al honor y a la libertad de expresión. Se citan el artículo 18.1 de la Constitución, en relación con los artículos 7.2, 7.3 y 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982
Expresiones y calificaciones ¿insultantes?
En la sentencia, y en relación al rechazo a que el reportaje vulnerase el honor del policía, se destaca que las expresiones vertidas acerca del policía en el programa de investigación emitido por la cadena de televisión, en concreto “cacique, trapicheo, sheriff, deshonestidad”, son consecuencia de lo manifestado por él mismo, en la conversación mantenida con él, en la que se autocalifica de “el jefe” y “el que manda” con independencia de quien sea el Alcalde.
Argumenta la Sala que la Constitución "no veda, en cualesquiera circunstancia, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas". De la protección constitucional "están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquéllas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate (STC 204/2001, de 15 de octubre, entre otras)".
“Ni desde la literalidad de las palabras ni en relación con el contenido propio de éstas y de las demás expresiones alegadas ninguna puede calificarse de insultante, vejatoria o injuriosa en sí misma, con relación a las ideas expuestas a partir de la propia definición personal del interesado”, señala el Supremo.
No son rumores sino  información contrastada
Agrega que “lo narrado en el reportaje, en aquellos otros aspectos en que pudieran ser atentatorios al derecho al honor del demandante, no son rumores carentes de toda constatación, o meras invenciones o insinuaciones sin una comprobación previa de su realidad, sino fruto de una información contrastada y diligente, como es el caso del supuesto tráfico de animales exóticos, que el actor vende o vendía, aunque niegue el calificativo de exóticos (canarios); de la tarjeta para el repostaje de determinados coches, aunque que se tratara de hechos ocurridos hace tres años y que fueron objeto de sanción administrativa; de la ropa falsificada, en el que el sr. Huecas se había identificado como Jefe de la Policía ofreciéndose a facilitar dicha ropa y la persona que lo vende. Y de la venta de puntos de carnet de conducir, que no niega (“de causa antigua” y sin “ninguna relación con su actividad profesional”)”.
Exposición de una crítica plenamente tolerable
“En este contexto la ponderación efectuada es absolutamente correcta pues aunque el reportaje afectara a la reputación del demandante, su contenido no era impertinente ni innecesario para la exposición de una crítica plenamente tolerable frente a quien, como encargado de aplicar la ley, estaba obligado a un comportamiento social y éticamente fuera de toda duda o sospecha, con independencia de la mayor o menor gravedad de la infracción denunciada, y que, además, resultó socialmente útil vista la reacción inmediata del Ayuntamiento de Valdemorillo y la consiguiente pérdida de la jefatura de la policía local”, concluye.

domingo, 3 de abril de 2016

El plazo de 3 días para reincorporarse tras un despido improcedente previsto en el art. 278 LRJS no computa sábados, domingos ni festivos

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 19 de enero de 2016 (recurso núm. 2062/2014, ponente señor Salinas Molina)  por la que establece que el plazo para que un trabajador despedido improcedentemente se reincorpore al puesto de trabajo  del art. 278 LRJS no es un plazo civil, sino procesal, por lo que se excluyen de su cómputo los sábados, domingos y días festivos.
Según la Sala, como regla, los plazos establecidos en la normativa procesal deben entenderse como procesales salvo que se establezca otra cosa. El principio de igualdad impone que siendo el plazo de que dispone el empresario para comunicar al trabajador la fecha de readmisión, de naturaleza procesal, también lo sea el de incorporación del trabajador.

Los hechos

Declarada la improcedencia del despido del actor, la empresa optó por su readmisión, comunicando la fecha de reincorporación, frente a la cual el trabajador envía burofax comunicando una fecha posterior, no aceptada por la empresa que nuevamente despide al trabajador, esta vez por ausencias al trabajo al considerar que la reincorporación se efectuó extemporáneamente porque no deben excluirse los días festivos, tesis ésta también mantenida en la sentencia de suplicación.
Interpuesto por el trabajador recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia anterior, es estimado por el TS, que declara que el trabajador despedido no ha sido readmitido, y, en consecuencia, procede declarar extinguida en la fecha de esta sentencia la relación laboral que unía a las partes.

La sentencia del TS

El TS fundamenta la estimación del recurso en los siguientes argumentos (los subrayados son nuestros):
“TERCERO.- 1.- El ahora cuestionado art. 278 LRJS (coincidente en todo con derogado art. 276 LPL) concede al empresario, en el ámbito de un proceso de ejecución definitiva de sentencia firme de despido improcedente en que hubiere optado por la readmisión, la facultad de fijar la fecha concreta en la que el trabajador despedido debe reincorporarse al trabajo para poder entender que el empleador ha cumplido con la obligación de hacer en que la readmisión consiste, debiendo abonarle, en su caso y como regla, los salarios devengados hasta tal fecha fijada empresarialmente, con la única limitación legal, en beneficio del trabajador, que dicha fecha de reincorporación no podrá fijarse con anterioridad a que hayan transcurrido tres días desde la recepción por el despedido de la notificación empresarial ("en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito”), para evitar actuaciones sorpresivas que le impidieran acudir oportunamente a su puesto de trabajo con las derivadas consecuencias negativas y para permitirle la organización de su vida (personal, familiar o incluso laboral, si estaba prestado válidamente servicios en otra empresa o por cuenta propia).
2.- La finalidad de tal limitación legal a la excepcional facultad empresarial de fijación concreta de fecha a su obligación de readmitir para acelerar su cumplimiento voluntario, --pues, en ausencia de tal facultad, debería ser fijada judicialmente ya que en el proceso de ejecución social ”Iniciada la ejecución, la misma se tramitará de oficio, dictándose al efecto las resoluciones necesarias” (art. 239.3 LRJS), y no surgiría la cuestión ahora planteada sobre la naturaleza del referido plazo de tres días--, así como las consecuencias de su incumplimiento, han sido resaltadas y analizadas por la jurisprudencia en unificación de doctrina por esta Sala de casación en interpretación de este ya clásico precepto de nuestro ordenamiento procesal social (incluso con contenido similar en el art. 208 LPL/1980), entendiéndose, entre otros extremos, que:

a) “El plazo de diez días del artículo 276 LPL establece a partir de qué momento se produce la falta de readmisión, dando así seguridad al supuesto legal del que parte la norma de ejecución. Pero ... no sucede lo mismo con el plazo no inferior a 3 días, que el artículo 276 LPL señala para que el trabajador se incorpore. Este es un plazo que ya no afecta a la oferta de readmisión, pues ésta ya está acordada; es un plazo que cumple otra finalidad: la de conceder un tiempo suficiente al trabajador para incorporarse al trabajo, de manera que pueda dilatar esa reincorporación durante un mínimo de tres días por razones de conveniencia o comodidad. Se trata de un plazo que amplía el margen del trabajador para reincorporarse. La finalidad de esta norma es, por tanto, completamente distinta de la que determina el establecimiento del plazo para readmitir del empresario. Por ello, no debe darse al plazo mínimo de reincorporación el mismo tratamiento que, en el orden sancionador, se le da al incumplimiento del plazo para readmitir. La protección de la finalidad de la norma y del interés del trabajador protegido por ella se logra mejor aplicando la sanción general --más perfecta-- del artículo 6.3 del Código Civil, de acuerdo con el cual los actos contrarios a las normas imperativas son nulos de pleno derecho, salvo que la ley establezca un efecto distinto, lo que ... aquí no sucede. La nulidad implica que el plazo inferior se tenga por no puesto y que el trabajador pueda incorporarse en el plazo legal sin que ello determine sanción disciplinaria alguna” (STS/IV 23-julio-2008 --rcud 3682/2007--, con doctrina seguida en STS/IV 16-diciembre-2008 --rcud 4245/2007--, en la que a pesar de anunciarlo no aborda la problemática de si se trata de un plazo civil o procesal).
b) Cuando sea legal y materialmente imposible la incorporación del trabajador a su puesto de trabajo, en especial por encontrarse en situación de incapacidad temporal que comporta la suspensión del contrato de trabajo en el momento en que la sentencia de despido cobra firmeza, el empresario, si ha optado por la readmisión, está exento de cumplir el deber de requerir al actor para incorporarse al trabajo, impuesto por el art. 276 LPL, hasta que tal situación cese y que el plazo para que el trabajador inste el incidente cuenta a partir del alta médica (STS/IV 18-octubre-2000 --rcud 272/2000--).

c) La obligación impuesta al empresario en el art. 276 LPL tiene un contenido predeterminado pues ha de limitarse a fijar la fecha de incorporación ("Hay que destacar que cuando el empresario por decisión propia o por imposición legal hubiere optado por la readmisión el contenido de su decisión ya viene predeterminado por el legislador pues la posibilidad que se ofrece es únicamente la de señalar al trabajador la fecha de la reincorporación al trabajo”) (STS/IV 22-junio-2001 --rcud 1687/2000--Sala General).
3.- Precisamente con ocasión de un proceso declarativo de despido, esta Sala de lo Social en un recurso de casación por infracción de ley tuvo la ocasión de interpretar el art. 208 LPL/1980, deduciéndose de sus razonamientos que el cuestionado plazo de tres días lo consideraba un plazo procesal excluyendo para su cómputo no solamente los días festivos, sino también los sábados. Se razonaba que “En el segundo motivo ... se denuncia la violación de lo previsto en el artículo 54, número segundo, en relación con él 55, número tercero, ambos del Estatuto de los Trabajadores, relativos a las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo; motivo que, como informe al Ministerio Fiscal, no puede prosperar porque los hechos sobre los que se asienta el litigio ... no implican una reiteración de faltas injustificadas, sino por el contrario, un claro exceso empresarial. En efecto, la empresa emplea el 22 de julio de 1985 la forma de vía telegráfica para requerir al trabajador que se presente en la misma fecha y si éste no está en su domicilio y localizado se pone en comunicación con la empresa el 26 de igual mes y en el lugar de trabajo el lunes 29 de julio de dicho año, habida cuenta que el 25 fue festivo (Santiago Apóstol) y 27 y 28 sábado y domingo, es incuestionable que no había transcurrido el plazo que establece el artículo 208 de la Ley de Procedimiento Laboral de que el empresario comunique por escrito al trabajador la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en «un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito»; de lo que deriva que la imputación que hace el empresario para despedir al trabajador es notoriamente incierta y reveladora de un fraude y de un propósito de prescindir del trabajador ...” (STS/Social 11-diciembre-1986 --sentencia nº 2245--).
CUARTO.- 1.- Ciertamente “de lege ferenda” podrían articularse fórmulas más cercanas a la realidad social y empresarial para que, respetando ese plazo de gracia mínimo de tres días en favor del trabajador despedido ilícitamente y su finalidad, se pudieran tener en cuenta para la determinación del referido plazo, entre otras circunstancias, conforme al caso concreto, los días de la semana en que contractualmente el despedido está obligado a trabajar en la empresa, los días de actividad empresarial y si ésta se desarrolla, en todo o en parte, los sábados y festivos, el lugar de reincorporación si exige o no desplazamientos, etc. Más tales circunstancias, aunque pudieran valorarse en algún caso concreto para juzgar sobre la conducta de las partes y el leal cumplimiento de sus respectivas obligaciones, sin embargo no es función de los órganos jurisdiccionales establecerlas, lo que podría generar, si así se efectuara judicialmente, inseguridad jurídica y el derivado planteamiento de múltiples incidentes de readmisión irregular con las consiguientes demoras en la ejecución de las sentencias firmes.
2.- Por ello, aunque en algún caso concreto, en atención a las circunstancias reales concurrentes, las consecuencias de interpretar que el plazo de tres días ahora cuestionado es procesal y que por ello no deben computarse los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional, pudiera entenderse socialmente inadecuada; sin embargo, razones de seguridad jurídica, al afectar a la interpretación de una norma de carácter general que debe servir para, en todas las variables circunstancias, las partes (ejecutante y ejecutado) conozcan con certeza cómo aplicarla al ser trascendentes las consecuencias derivadas de su posible incumplimiento en orden a la existencia o no de readmisión regular en un proceso de ejecución definitiva de una sentencia de despido improcedente con opción empresarial por la readmisión, lo que, entendemos, obliga a mantener la tesis expuesta.
3.- Para llegar a tal conclusión puede también coadyuvar: a) la circunstancia jurídica de que, como regla, los plazos establecidos en la normativa procesal debe entenderse como procesales salvo que se establezca otra cosa (arts. 182 y 185 LOPJ, 43.3 LRJS y 133.2 y 4 supletoria LEC --"2. En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles” y” 4. Los plazos que concluyan en sábado, domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil”--, 134 LEC), lo que aquí no acontece (arts. 278 a 280 LRJS); y b) así como la existencia de razones de igualdad en la interpretación sobre la naturaleza de uno y otro plazo, --como destaca la sentencia de contraste y se informa por el Ministerio Fiscal--, pues, respecto al plazo de diez días que en el propio art. 278 LRJS se concede al empresario para comunicar al trabajador la fecha de readmisión, se ha declarado reiteradamente por nuestra jurisprudencia, directa o indirectamente, que se trata de un plazo procesal que se inicia desde la notificación de la sentencia al empresario (incluso sin esperar a su firmeza si fuere la de instancia), aun destacando la distinta finalidad de uno y otro plazo (entre otras, SSTS/IV 23-noviembre-1998 --rcud 634/1998--, 22-junio-2001 --rcud 1687/2000 Sala General--, 15-marzo-2004 --rcud 1391/2003--, 23-julio-2008 --rcud 3682/2007--, 16-diciembre-2008 --rcud 4245/2007--) y afirmando la citada STS/IV 23-noviembre-1998 que “el plazo de diez días del art. 276 LPL, es un plazo procesal que, regulado en la fase de ejecución de sentencia de despido improcedente, tiene por finalidad conceder al autor de un ilícito laboral --así declarado por sentencia firme-- la posibilidad de restablecer voluntariamente el orden laboral perturbado. Plazo que, consecuentemente, determina la oportunidad de los actos procesales y su preclusión, lo que quiere decir que, transcurrido el tiempo señalado por la ley para la realización del acto, este ya no se puede realizar. El carácter preclusivo del plazo que otorga al empleador el art. 276 LPL para el cumplimiento de la sentencia de despido, no puede quedar a su libre arbitrio, --es de recordar, también, al efecto, lo dispuesto en el art. 1256 Código Civil sobre que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una sola de las partes-- sino a la norma procesal que fija y cierra, desde el inicio del proceso, los plazos o ámbitos temporales de los intervinientes en el mismo, participando tal plazo de carácter perentorio e improrrogable, a que se refiere el artículo 43.3 LPL”.

QUINTO.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, -- en el que por la sentencia recurrida, interpretando que se trataba de un plazo civil, se computaron como días hábiles a efectos de la determinación del plazo mínimo de tres días que para la reincorporación a su puesto de trabajo debe concederse por el empleador al trabajador despedido improcedentemente conforme al art. 278 LRJS los días coincidentes sábado, domingo y días festivos en la Comunidad Autónoma, declarando que la pretendida reincorporación del trabajador se efectuó extemporáneamente--, obliga, de conformidad también con lo informado por el Ministerio Fiscal, a estimar el presente recurso de casación unificadora, casando y anulando la sentencia recurrida, así como los autos dictados en ejecución de sentencia que la ahora impugnada confirma; y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, se debe, resolviendo el incidente de no readmisión (arts. 280 y 281 LRJS), declarar que el trabajador despedido no ha sido readmitido, y, en consecuencia, procede declarar extinguida en la fecha de esta sentencia la relación laboral que unía a las partes, así como acordar que se abonen al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del art. 56 ET a razón del salario declarado probado en la sentencia firme que se ejecuta y, además, condenar al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la presente resolución, descontando en su caso lo percibido en otro empleo. Sin imposición de costas (art. 235.1 LRJS).”

TC: La constatación de que se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no implica necesariamente la retroacción de actuaciones

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional ha dictado una sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 (ponente señor González Rivas), por la que establece que la reparación del derecho a la tutela judicial efectiva vulnerado no exige “indeclinablemente, sin excepción, la nulidad del procedimiento judicial y la repetición del mismo”, pues, en determinados supuestos, el pronunciamiento realizado por el tribunal de instancia “constituye en sí mismo la reparación del derecho fundamental invocado, sin que su carácter declarativo le prive de su efecto reparador”. Y ello porque, además de proporcionar esa reparación moral”, puede ser “potencialmente generador de una futura indemnización”, como es el caso del auto aquí recurrido.
De esta manera confirma un auto de la Audiencia Provincial de Madrid que rechazó repetir las actuaciones procesales practicadas en el expediente abierto a un menor autor de una agresión, pese a haber reconocido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de la víctima, en este caso, otro menor que cursaba estudios en el mismo colegio.
El TC sentencia considera que el pronunciamiento con el que la Audiencia admite la existencia de la vulneración del derecho constituye de por sí la reparación de éste y que, al ser el imputado otro menor de edad, no es necesario retrotraer las actuaciones judiciales para su repetición.
Según el TC, este caso le ha permitido pronunciarse sobre una faceta del derecho a la tutela judicial efectiva respecto del que no había doctrina.

Los hechos

El menor recurrente fue objeto de una agresión por un compañero del colegio. Incoado el expediente correspondiente, el fiscal se mostró conforme con que la reparación del daño fuera “extrajudicial” y consistiera en la realización de una “actividad educativa”, que finalmente consistió en 25 horas de asistencia y acompañamiento a personas así como colaboración en la recogida de juguetes durante la campaña de Navidad. Realizadas dichas actividades, y previo informe de la Agencia de la Comunidad de Madrid para la Reeducación y Reinserción del Menor Infractor, el Juzgado de Menores acordó el sobreseimiento de las actuaciones.
El recurso de apelación contra el sobreseimiento (interpuesto por el padre del menor agredido) fue estimado parcialmente por la Audiencia de Madrid.
Dicho Tribunal reconoció que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión (art. 24.1 CE) porque la acusación particular, ejercida en nombre del menor agredido, no había tenido la oportunidad de participar en el procedimiento.
Sin embargo, la Audiencia entendió que no procedía retrotraer las actuaciones al momento de la personación, como pretendía el recurrente, pues debía prevalecer el derecho del menor imputado a no ser objeto de una doble persecución penal (“non bis in idem”), máxime teniendo en cuenta que ya había realizado satisfactoriamente las actividades al servicio de la comunidad que le habían sido impuestas.

La sentencia del TC

En su sentencia, el Tribunal comienza señalando que “no es posible descartar … que la reparación ordinaria o común a través de la nulidad con retroacción de actuaciones (reposición en los términos del art. 241 LOPJ), de la lesión de derechos fundamentales procesales, entre en conflicto con otros derechos, bienes y valores también constitucionales y dignos de tutela.” (FJ 3)
En tales supuestos, “por exigencia derivada de la eficacia propia de tales derechos y valores, así como del valor ‘justicia’ (SSTC 160/1987, de 27 de octubre, FJ 6; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7; 173/1995, de 21 de noviembre, FJ 2), del principio del Estado de Derecho (STC 160/1987, de 27 de octubre, FJ 6), del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (SSTC 6/1988, de 21 de enero, FJ 3; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7) o de la dignidad de la persona (STC 160/1987, de 27 de octubre, FJ 6), la solución habrá de adoptarse previa ponderación de los derechos y valores constitucionales en conflicto, con respeto a su contenido, observancia del principio de proporcionalidad”. (los destacados son nuestros)
Por esta razón, continúa “no hemos de aceptar que la reparación de la infracción de los derechos fundamentales procesales del demandante que se declararon vulnerados exija indeclinablemente, sin excepción, la nulidad del procedimiento judicial y la repetición del mismo, y que carezca de toda eficacia reparadora la declaración de la existencia de la lesión”.
En determinados supuestos, añade la sentencia, un pronunciamiento como el realizado por la Audiencia de Madrid “constituye en sí mismo la reparación del derecho fundamental invocado, sin que su carácter declarativo le prive de su efecto reparador”. Y ello porque, además de proporcionar esa “reparación moral”, puede ser “potencialmente generador de una futura indemnización”, como es el caso del auto aquí recurrido.
La sentencia pone de manifiesto que el conflicto ha surgido en el marco de un procedimiento penal de menores. Esto implica que rija el principio de “interés superior del menor” y que, en consecuencia, se “module la intensidad de los derechos que ostenta la acusación particular”. Según tiene establecido la ONU, “el sistema de justicia de menores no sólo debe garantizar que la respuesta a los menores delincuentes sea proporcionada a ‘las circunstancias del delincuente y del delito’, sino que también debe atender al bienestar de estos menores”. En estos principios se inspira también la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. (FJ 4)
En este caso concreto, la decisión de sobreseer el procedimiento penal vino precedida, explica la Sala, “del cumplimiento satisfactorio por el menor expedientado de la actividad educativa acordada”, una actividad que, según puso de manifiesto la resolución recurrida, “podría resultar equivalente a la medida que le hubiera correspondido de haberse seguido el proceso hasta su terminación normal por sentencia”. A ello, la Audiencia de Madrid añadió “el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos” y “los efectos negativos” que la excesiva prolongación del proceso habría provocado sobre el menor expedientado.

Por, la sentencia considera, en conclusión que, en este caso concreto, “el razonamiento efectuado por la Audiencia Provincial de Madrid (…) no puede tacharse de arbitrario ni incurso en error patente”, por lo que “resulta constitucionalmente suficiente para sustentar la decisión contraria a la retroacción y, en consecuencia, no ha lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular”.

Los delitos de maltrato a los animales

En los últimos tiempos se ha puesto de manifiesto un importante aumento de la sensibilización social hacia el maltrato a los animales
Ya en 2013, el Informe de la Fiscalía de ese año (Fiscal de sala coordinador de Medio Ambiente) alertaba sobre el incremento de denuncias de malos tratos infligidos a animales domésticos:
«Otro de los temas de interés a la vista del mayor número de denuncias que se registran en la Unidad Coordinadora sobre el mismo, es el del maltrato animal. Se observa con carácter general un aumento en la sensibilización social ante esta lacra, lo que se ha visto favorecido por la entrada en vigor de la última modificación del artículo 337 de CP por LO 5/10, que ha facilitado el aumento de las sentencias condenatorias».
Además, la citada Fiscalía ha detectado casos de este tipo de delitos en el contexto de procedimientos por violencia doméstica como forma de causar un mayor perjuicio a la víctima.
Y los informes de los años 2014 y 2015 del Ministerio Fiscal han constatado el continuo aumento de denuncias por este tipo de maltrato.
Las reformas legislativas han reflejado este estado de opinión y así, como ejemplo, tras la entrada en vigor de la  última reforma del Código Penal, el 1 de julio de 2015, abandonar a un animal doméstico en condiciones de peligro para su vida o integridad es ya considerado delito.
La jurisprudencia, por su parte, ha refrendado esta situación en decisiones como la del reciente Auto del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Palma, de 21 de septiembre de 2015, que al desestimar la petición de sustitución de la  pena de prisión impuesta al dueño de un caballo de carreras al que golpeó hasta la muerte,  señaló cómo «La muerte atroz de Sorky, un caballo de carreras, en su propia cuadra del hipódromo [al que su dueño causó la muerte empleando una “inusitada violencia” al golpearle brutalmente y haciéndole sufrir], es una aberración en el siglo XXI, y la indignación ciudadana está justificada y es legítima y por tanto la ejecución de la respuesta punitiva del Estado debe ponderar con especial interés en este caso, no solo la reinserción social del delincuente, sino los otros fines de la pena».

Por todo ello nos ha parecido oportuno presentar en este artículo y el vídeo que le acompaña, las figuras que recoge nuestro Código Penal para proteger la integridad y bienestar de los animales, así como las importantes novedades incorporadas por el legislador en la regulación de los delitos de maltrato y abandono de animales.

Los tipos delictivos por maltrato a los animales

Los tipos delictivos son:
a) Maltrato animal:
- Tipo básico:  regulado en el art. 337.1 CP
- Tipo agravado con resultado de muerte: art. 337.3 CP
b) Maltrato cruel en espectáculos no autorizados legalmente: art. 337.4 CP
c) Abandono de animales: art. 337 bis CP

Elementos comunes

Estos tipos comparten los siguientes elementos comunes:

1. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido por estos tipos es el animal doméstico. La doctrina ha considerado también como bien jurídico el respeto de la comunidad hacia los animales.
Se considera que el Estado debe darles la protección debida, toda vez que un maltrato a los animales no sólo revela un acto de crueldad sobre determinados seres vivos sino que se realiza, en algunas ocasiones, aprovechando la imposibilidad de defensa de aquellos y con abuso de superioridad del hombre sobre el animal.

2. Conducta típica

Las conductas prohibidas en los delitos de maltrato y abandono de animales consisten en «maltratar injustificadamente», «maltratar cruelmente» y «abandonar animales domésticos en condiciones en las que pueda peligrar su vida o integridad».
Vamos a explicar brevemente cada uno de estas conductas y sus correspondientes tipos penales:

Tipo básico del delito de maltrato a los animales: «Maltratar injustificadamente»

El artículo 337 del Código Penal, castiga a el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a un animal doméstico o amansado.
La acción consiste en maltratar por cualquier medio a un animal sin que haya causa que justifique dicha acción. Abarca todas aquellas conductas, tanto acciones como omisiones, mediante las cuales se somete de una forma innecesaria a un animal a un dolor, sufrimiento o estrés.
La acción debe ser injustificada,  por lo que, aunque es improbable, si el autor explica o justifica su comportamiento o existen razones objetivas que le han llevado a realizar ese acto, estará exento de responsabilidad penal.

1. Resultado prohibido

Se trata de un delito de resultado material, consistiendo el mismo, alternativamente:
- en causar la muerte al animal doméstico; o bien,
- en provocarle lesiones que le produzcan un grave menoscabo físico.

2. Sujeto activo

En el delito de maltrato, el autor material puede ser cualquier persona, no es necesario que la el autor del acto sea el poseedor del animal o quien tenga su custodia permanente. Cualquiera que lleve a cabo este comportamiento con un animal, sea de su propiedad o no, sea su poseedor o no, podrá ser enjuiciado por este delito.

3. Objeto del delito

El legislador, para aclarar a qué animales abarca esta protección, incluye en el concepto de “animal doméstico o amansado” un animal de los que habitualmente están domesticados, un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o cualquier animal que no viva en estado salvaje.

4. Dolo

La exigencia de que el maltrato sea injustificado como, en el tipo subsidiario,  que este sea cruel, denotan una intención inequívoca de causar dolor o sufrimiento al animal.

5. Penalidad  y circunstancias agravantes

Las penas contempladas para el tipo básico son: prisión de  tres meses y un día a un año e inhabilitación especial de un año y un día a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.
Estas se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
- Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal.
-  Hubiera mediado ensañamiento.
- Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.
-  Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad

Tipo agravado de  maltrato animal: maltratar y causar la muerte

Si como resultado del maltrato se hubiera causado la muerte del animal se contempla un tipo agravado y se impondrá una pena de 6 a 18 meses de prisión e inhabilitación especial de 2 a 4 años. (art. 337.3 CP)

Maltrato cruel en espectáculos públicos

Finalmente, aquellas personas que, fuera de los casos anteriores, maltraten cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente, serán castigados con una pena de multa. El juez podrá imponer también la pena de inhabilitación especial. (art. 337.4 CP)
Se reconoce explícitamente la subsidiariedad expresa de este tipo de maltrato respecto del tipo básico, que hasta la reforma del año 2015 se tipificaba exclusivamente como falta (en el antiguo art. 632). Esto es, que dicha conducta no se cause la muerte ni lesiones de grave menoscabo, diferenciándose además porque es un maltrato cruel, lo que acrecienta el plus de violencia física ejercida sobre el animal doméstico, entendida como causación deliberada de un dolor o sufrimiento innecesario.

Delito de abandono de animales

El actual artículo 337 bis del Código Penal recoge como delito leve o tipo atenuado del maltrato de animales el abandono de animales domésticos. Anteriormente esta conducta era considerada como falta.
Castiga  al que abandone a un animal doméstico, de los protegidos en tipo básico de maltrato, en condiciones en que pueda peligrar su vida o integridad.  La pena impuesta es de multa de uno a seis meses, y el juez podrá imponer la pena de inhabilitación especial de tres meses a un año.
Es necesario que el sujeto actúe de forma consciente, y se exige que ese abandono pueda provocar la muerte del animal o lesiones, por lo que  no se apreciará cuando se deja al animal en algún sitio en el que el dueño sepa que estará seguro, como por ejemplo en un centro para animales.

Novedades introducidas por la LO  1/2015 de reforma del Código Penal

A continuación, vamos a resumir las principales novedades que incorpora la reforma del CP de 2015, a través de la LO 1/2015, de 30 de marzo, en la protección de los animales domésticos:
- Endurecimiento de sanciones por abandono y maltrato
- Añade como maltrato la explotación sexual de los animales, cuestión que antes no se contemplaba.
- Se incluye como pena accesoria la inhabilitación especial para la simple tenencia de animales.
- Aclara el concepto de animal doméstico o amansado.
-  Agrava la pena si concurren una serie de circunstancias, como por ejemplo, que hubiere mediado ensañamiento.
-  Incorpora un tipo agravado, si como resultado del maltrato se provocase la muerte del animal, castigado con pena de prisión de hasta 18 meses. *sigue sin llegarse a los dos años de prisión, por lo que, en muchas ocasiones, se sustituye la pena por trabajos en beneficio de la comunidad.
-  Incluye, como tipo subsidiario, el maltrato cruel a  los animales domésticos, y a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente.

- Y, por último, recoge como delito leve el abandono de estos animales en condiciones en que pueda peligrar su vida o integridad.

Las intervenciones telefónicas: doctrina general a la luz de la LO 13/2015, de 5 de octubre

Las denominadas “escuchas telefónicas” –intervención de las comunicaciones telefónicas–, que pueden acordarse como diligencias instructoras en el ámbito del proceso penal –ordinario o abreviado–, requieren, para su adopción, del cumplimiento de una serie de formalidades materiales y procesales que delimitan su aplicación. El Tribunal Constitucional ha desarrollado toda una doctrina jurisprudencial en garantía del derecho fundamental del art. 18.3 CE, de tal manera que el instructor, y con carácter previo a la toma de decisión, se vea obligado a realizar un juicio de proporcionalidad concreto que avale tal injerencia, so pena de nulidad. La nueva regulación normativa viene a colmar un espacio necesario y hartamente demandado por la jurisprudencia, tanto nacional como de la Unión Europea, dando cabida así a la “habilitación legal” de la intervención, en tanto norma fundante de la injerencia en el derecho especialmente protegido.
Sumario:

1. Introducción

El antiguo art. 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), según redacción dada por la LO 4/1988, de 25 mayo, establecía:
“Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa”.
La intervención de las comunicaciones telefónicas no es asunto nuevo ni en la práctica procesal, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, tanto ordinaria como constitucional. De hecho, este corpus jurisprudencial ha venido a completar la parca regulación normativa en este aspecto (así lo han puesto de manifiesto las SSTC 26/2006, de 30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre, y 49/1999, de 5 de abril, las SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España, y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España, y la STS 271/2011, de 13 de abril, entre otras), estableciendo los requisitos necesarios e imprescindibles que deben tenerse en cuenta a la hora de adoptar tal medida, en tanto resulta una intromisión o injerencia en el límite constitucional de un derecho fundamental del sujeto pasivo.
Ha de recordarse que este carácter “legislativo indirecto” de nuestros Altos Tribunales tiene su razón de ser en el valor interpretativo de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (art. 5.1 LOPJ) y en el carácter integrador de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (art. 1.6 CC). Y lo mismo habrá de predicarse sobre la jurisprudencia del TEDH, que tienen valor vinculante a tenor del art. 46 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Tal es así, que nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia 303/1993, de 25 de octubre, vino en afirmar que
“la Jurisprudencia del TEDH… de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.2 de nuestra Constitución, ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales y que es de aplicación inmediata en nuestro ordenamiento jurídico”.
Es exponente de todo lo anterior la STS 864/2005, de 22 de junio, que examina la acomodación del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos, declarándose que la insuficiente regulación legal establecida en el art. 579 LECrim. ha sido adecuadamente completada con las exigencias que al respecto, tanto el Tribunal Constitucional como el propio Tribunal Supremo, han requerido para aceptar la validez de las intervenciones telefónicas, de manera que la suma de la regulación legal y las exigencias judiciales han conformado un sistema garantista que satisface las previsiones tanto del Convenio
Europeo de Derechos Humanos (CEDH) como de la doctrina desarrollada por el TEDH.

2. Derecho objeto de protección

Amén de lo anterior, y como prima facie, es de menester el preguntarnos cuál es el derecho fundamental a proteger en el caso de las intervenciones telefónicas, partiendo, eso sí, de la especial protección que los ampara, dados su mayor valor (STC 66/1985, de 23 de mayo), y sus incuestionables notas de permanencia e imprescriptibilidad (STC 7/1983, de 14 de febrero).
En el ámbito que nos atañe, el derecho fundamental a proteger se encuentra consagrado en el art. 18.3 de la Constitución Española (SSTS 248/2012, de 12 de abril, 446/2012, de 5 de junio, 492/2012, de 14 de junio, 635/2012, de 17 de julio y 644/2012, de 18 de julio), garantizándose solemnemente el secreto de las comunicaciones (“se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial"), en tanto constituye una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que son fundamento del orden político y de la paz social (STC 281/2006, de 9 de octubre, y STS 766/2008, de 27 de noviembre), integrándose, de esta forma, en la categoría de los derechos de la persona como ser libre, inherente a la autonomía personal.
Así, y como señala la STC 132/2002, de 20 de mayo,
“en una sociedad tecnológicamente avanzada como la actual, el secreto de las comunicaciones constituye no sólo garantía de libertad individual, sino instrumento de desarrollo cultural, científico y tecnológico colectivo” (vid. también STC 81/1998, de 2 de abril),
de tal manera que el derecho al secreto de las comunicaciones trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales (STS 301/2013, de 13 de abril).
Es más, la intervención de las comunicaciones puede afectar, en variadas formas, a otros derechos fundamentales distintos del secreto de las comunicaciones y así, conforme a la STC 123/2002, de 20 de mayo,
“este reconocimiento autónomo del derecho (art. 18.3) no impide naturalmente que pueda contribuir a la salvaguarda de otros derechos, libertades o bienes constitucionalmente protegidos, como el secreto del sufragio activo, la libertad de opinión, ideológica y de pensamiento, de la libertad de empresa, la confidencialidad de la asistencia letrada o, naturalmente también, el derecho a la intimidad personal y familiar”.
El actual art. 18.3 de nuestra Constitución tiene su antecedente más lejano en el Decreto de la Asamblea Nacional Francesa de 10 de agosto de 1970, en virtud del cual “le secret des lettresest inviolable”, y, en el ámbito nacional, en las Constituciones de 1869, 1876 y 1931, esta última en su art. 32, a cuyo tenor “queda garantizada la inviolabilidad de la correspondencia en todas sus formas, a no ser que se dicte auto judicial en contrario”, así como en el Fuero de los Españoles de 1945, en su art. 13.
Desde una perspectiva internacional, este derecho viene inserto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, en su art. 12 –“nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”–, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1976, en su art. 17 –“1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”–, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, en su art. 8 –“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”–, y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 18 de diciembre de 200, en su art. 7 –“ toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”–, que constituyen, por sí mismos, parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución (art. 10.2º), y garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia.
Estas nociones consagradas en los tratados y acuerdos internacionales incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH caso Golder de 21 de febrero de 1975, reiterada con posterioridad en las SSTEDH de 25 de marzo de 1983, caso Silver, y de 28 de junio de 1984, caso Campbell, entre otras).

3. Ámbito de protección: conceptos

En el art. 18.3 CE, como decimos, se protege el secreto de las comunicaciones, si bien en él no se determina el contenido conceptual ni de secreto, ni de comunicación, ni tampoco se establece el ámbito de su protección, ni si los medios señalados –comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas– deben entenderse como exclusivos y excluyentes o sólo como enunciativos (no es de extrañar tal cuestión, pues la Carta Magna no es el lugar idóneo para ello, entre otras razones, debiendo corresponder a la legislación ordinaria, a través de la reserva de ley orgánica –art. 81.1 CE–, el “desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”).
Mas ni que decir tiene que la legislación de desarrollo no entró desde 1978 a definir y limitar los conceptos aludidos, dejando tal extremo a la interpretación jurisdiccional, como ya adelantamos anteriormente.
Así las cosas, y en lo que se refiere al concepto de “secreto”, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, vino en señalar:
“Ocurre, en efecto, que el concepto de 'secreto' en el art. 18.3 tiene un carácter 'formal', en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado”,
revitalizando así la interrelación entre el secreto de las comunicaciones y la libertad de comunicación, y ello porque el derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad (STC 70/2002, de 3 de abril).
El Tribunal Constitucional sentenció la idea de que a través de la imposición a todos del secreto se protege la libertad de las comunicaciones, dado que aquél tiene en el art. 18.3 CE un carácter formal, a diferencia del exigible en el art. 18.1 que tiene un carácter material. De esta forma se presume formalmente iuris et de iure que todo lo comunicado es secreto, independientemente de cuál sea su contenido material (ver al respecto la obra de Rebollo Delgado, L., "El secreto de las comunicaciones: problemas actuales", en: Revista de Derecho Político, 48-49 [2000], 351-382).
En lo que se refiere a la “comunicación”, ésta debe entenderse, siguiendo al Prof. Jiménez Campo ("La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones", en: Revista Española de Derecho Constitucional, 20 [1987], 42 y siguientes), como el
“proceso de transmisión de mensajes, un proceso en cuyo curso se hacen llegar a otro expresiones del propio pensamiento articuladas en signos no meramente convencionales”.
Es decir, que la comunicación puede darse a través de palabras o signos que permitan tal interrelación entre los sujetos emisor y receptor, de tal manera que las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquellas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana; por tanto, la comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos (STC 281/2006, de 9 de octubre, y STS 766/2008, de 27 de noviembre).
En palabras de la prof. Elvira Perales ("Derecho al secreto de las comunicaciones", en: Breviarios Jurídicos, 2007),
“la mera incidencia en la comunicación (conocer quiénes son los comunicantes, a quién se dirige la comunicación o la frecuencia o duración de la comunicación), sin necesidad de conocer el contenido de la misma, se considerará ya como vulneración del secreto”,
porque, y con independencia del ámbito objetivo del concepto de comunicación, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma, por lo que la presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación –emisor y receptor–, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado (STC 114/1984, de 29 de noviembre).
Así pues, la norma constitucional defiende y garantiza el secreto de la comunicación entre los mismos interlocutores, pues como ha dejado sentado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, la revelación de la comunicación por uno de los intervinientes en la misma no se configura como vulneración del art. 18.3 CE, sino como una violación del derecho a la intimidad del art. 18.1 CE, en tanto
“la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos” (STC 70/2002, de 03 de abril).
Por otra parte, el art. 18.3 CE señala expresamente las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, guardando silencio respecto de cualesquiera otro tipo de comunicación. No obstante esta singularidad, y a partir de la expresión constitucional “y en especial”, está comúnmente aceptado que el Constituyente, conocedor de los nuevos movimientos y avances tecnológicos, no quiso cerrar herméticamente los medios de comunicación posibles, sino que realizó una singular enumeración –la más conocida en aquella época–, estableciendo un sistema de numerus apertus, tanto de medios como de soportes.
En atención a lo anterior puede afirmarse que
“la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse (SSTS 367/2001, de 22 de marzo, y 1377/1999, de 8 de febrero)” (STS 301/2013, de 13 de abril).
Respecto de las intervenciones telefónicas, su regulación y habilitación legal no estuvo siquiera mínimamente clara hasta la aprobación de la Ley Orgánica 4/1988, de 25 mayo, en virtud de la cual se modificaba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tal es así, que la STS de 07 de noviembre de 1997, llega a afirmar, incluso con tintes de reproche, que
“ha sido la Ley Orgánica 4/1988, de 25 mayo, de reforma de la LECrim. la que normativiza por vez primera las interceptaciones telefónicas, si bien lo realiza de forma incompleta, defraudando un tanto las expectativas forjadas ante el anunciado desarrollo legislativo de las previsiones contenidas en el artículo 55 de la CE.(...). La orfandad reguladora de la Ley Procesal con anterioridad a la Ley Orgánica 4/1988 era casi absoluta”.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido en definir qué debe entenderse como intervención telefónica, señalando que éstas –vulgarmente denominadas “escuchas telefónicas”–, que de por sí implican una actividad de control de las comunicaciones entre particulares a través de dicho medio,
“pueden conceptuarse como unas medidas instrumentales que suponen una restricción del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de instrucción en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal, bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales éste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigación de concretos delitos y para la aportación, en su caso, de determinados elementos probatorios” (por todas, STS de 31 de octubre de 1994),
de tal manera que cumplen una doble función o naturaleza en el orden penal: servir de fuente de investigación de delitos –función investigadora–, y servir de prueba de la comisión de delitos –función probatoria– (SSTS de 11 de octubre de 1994, de 17 de noviembre de 1994, de 24 de marzo de 1999, de 06 de noviembre de 2000, de 28 de junio de 2005 y de 16 de diciembre de 2005).

4. Presupuestos para la adopción de la medida limitativa del derecho fundamental

a) Introducción
Como hemos señalado al inicio de este trabajo, la jurisprudencia, tanto nacional como europea, ha sido la gran artífice del marco en el que debían desenvolverse la adopción y seguimiento de este tipo de medidas, y ello como consecuencia del silencio “alarmante” que durante largo tiempo ha guardado el legislador, el cual, y a pesar de las numerosas modificaciones legislativas sufridas en el ámbito penal, nunca ha entrado a regular lo relacionado con estas injerencias, del todo necesarias para la instrucción de determinados delitos.
La elaboración de cuáles han de ser los presupuestos y el contenido de estos elementos –ya materiales, ya procesales– ha dado lugar a numerosas sentencias y estudios doctrinales, que han ido conformando y consolidando el proceder de la actuación jurisdiccional, de tal manera que fuera de su estricta observancia la legitimidad constitucional de la intervención decaería en vulneración del derecho fundamental. Sin ánimo de agotar toda la jurisprudencia al respecto, extracto brevemente los elementos que constituyen sus presupuestos legales y materiales, a saber:
“a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.” (SSTEDH de 06 de septiembre de 1978, caso Klass y otros; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias 193, ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; y caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, así como, por todas, las SSTS 271/2011, de 13 de abril, y 301/2013, de 18 de abril).
Las nuevas disposiciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 588 bis a - 588 octies) en virtud de la Ley Orgánica 13/2015, de 05 de octubre, calcan estos requisitos elevándolos a la categoría de normativa, colmando así el deseo y las peticiones unánimes tanto de la doctrina como de la jurisprudencia (por todas la STC 184/2003, de 23 de octubre).
En especial, el art. 588 bis a.1, bajo el título de “Principios rectores”, señala:
“Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida”.
b) Habilitación legal: casuística
En primer lugar, y como punto de partida, se ha de traer a colación lo hartamente manifestado por nuestro Alto Tribunal, y es que
“por mandato expreso de nuestra Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE), precisa, además, de habilitación legal” (por todas, STC 49/1999, de 05 de abril),
de tal manera que en esta “reserva de Ley”, y sólo de Ley (SSTC 8/1981, 34/1995, 47/1995 y 96/1996), el legislador garantice la seguridad jurídica en la penetración del derecho fundamental, en tanto dicha seguridad es la “suma de legalidad y certeza del Derecho” (STC 27/1981), pues en ella
“debe definir las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad” (STC 169/2001, de 16 de julio),
claridad y precisión normativa que debe cumplir con el canon de previsibilidad (SSTEDH, 26 de abril de 1979, caso Sunday Times, § 49; 25 de marzo de 1983, caso Silver, § 85 y siguientes; 2 de agosto de 1984, caso Malone, § 66 y siguientes; de 24 de abril de 1990, caso Kruslin y Huvig, § 27 y siguientes; de 30 de julio de 1998, caso Valenzuela, § 46 y siguientes; de 20 de mayo de 1999, caso Rekveny, § 34; de 25 de noviembre de 1999, caso Hashman y Harrup, § 31; de 16 de febrero de 2000, caso Amann, §§ 50, 55 y siguientes; de 4 de mayo de 2000, caso Rotaru, § 52 y siguientes), de tal manera que
“permita al individuo regular su conducta conforme a ella y predecir las consecuencias de la misma […] En síntesis, las disposiciones alegadas deben ser examinadas desde la triple condición que exige nuestra Constitución sobre la previsión legal de las medidas limitadoras de derechos fundamentales: la existencia de una disposición jurídica que habilite a la autoridad judicial para la imposición de la medida en el caso concreto, el rango legal que ha de tener dicha disposición, y la calidad de Ley como garantía de seguridad jurídica.” (STC 169/2001).
Dicha habilitación genérica tenía su sede en el art. 579.2 LECrim., si bien, y a partir de la modificación, el nuevo precepto que alberga tal facultad de intervenir las comunicaciones telefónicas es el art. 588 ter a), del mismo cuerpo legal, a cuyo tenor:
“La autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación”,
disposición que habrá que poner en necesaria relación con los arts. 588 bis a) y siguientes, reguladores de las disposiciones comunes a todas las medidas que suponen una mayor injerencia en el art. 18.3 CE (interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos).
En lo que se refiere a las comunicaciones entre abogado-cliente, el nuevo art. 118.4 LECrim., tras solemnizar que las mismas tienen el “carácter de confidencial”, declara nulas las grabaciones de las mismas, ordenando su inmediata eliminación, a pesar de haber sido acordadas en cumplimiento de los presupuestos legales, salvo que
“se constate la existencia de indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado o encausado en la comisión de otra infracción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley General Penitenciaria”.
Por su parte, y en lo que se refiere a la interceptación y grabación de las comunicaciones, tanto en lugares abiertos como cerrados (ej: los domicilios, los calabozos policiales,…), lo que se define como “comunicaciones orales directas”, el art. 588 quáter a) LECrim., habilita
“la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados. Los dispositivos de escucha y grabación podrán ser colocados tanto en el exterior como en el interior del domicilio o lugar cerrado”.
Respecto de las comunicaciones entre abogado-interno en centro penitenciario, reservadas únicamente a los casos de terrorismo, se consagra en el art. 51.2 de la Ley General Penitenciaria, que establece que
“las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los Procuradores que los representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”.
En referencia al Centro Nacional de Inteligencia, el artículo único.1 de la Ley Orgánica 2/2002, de 06 de mayo establece que
“El Secretario de Estado Director del Centro Nacional de Inteligencia deberá solicitar al Magistrado del Tribunal Supremo competente, conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, autorización para la adopción de medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, siempre que tales medidas resulten necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas al Centro”.
Por su parte, el art. 7 de la Ley 25/2007, de 18 de diciembre, regula la necesaria autorización judicial previa para la cesión de los datos conservados por los operadores de telefonía.
La ya derogada Ley 32/2003, de 23 de noviembre, General de las Telecomunicaciones, en su art. 33.2, y en relación a la interceptación de la comunicaciones electrónicas por los operadores que exploten dichas redes públicas, señalaba la necesidad de resolución judicial previa, en clara y expresa remisión a la regulación procesal criminal.
Actualmente, la LGT 9/2014, de 9 de mayo, es mucho más explícita, concisa y contundente que su antecesora, señalando en su art. 5, y bajo la rúbrica de “Principios aplicables” –es importante señalar esta ubicación sistemática y su nomen–, en su apartado 3, lo siguiente:
“Las medidas que se adopten en relación al acceso o al uso por parte de los usuarios finales de los servicios y las aplicaciones a través de redes de comunicaciones electrónicas respetarán los derechos y libertades fundamentales, como queda garantizado en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en los principios generales del Derecho comunitario y en la Constitución Española.
Cualquiera de esas medidas relativas al acceso o al uso por parte de los usuarios finales de los servicios y las aplicaciones a través de redes de comunicaciones electrónicas, que sea susceptible de restringir esos derechos y libertades fundamentales solo podrá imponerse si es adecuada, proporcionada y necesaria en una sociedad democrática, y su aplicación estará sujeta a las salvaguardias de procedimiento apropiadas de conformidad con las normas mencionadas en el párrafo anterior. Por tanto, dichas medidas solo podrán ser adoptadas respetando debidamente el principio de presunción de inocencia y el derecho a la vida privada, a través de un procedimiento previo, justo e imparcial, que incluirá el derecho de los interesados a ser oídos, sin perjuicio de que concurran las condiciones y los arreglos procesales adecuados en los casos de urgencia debidamente justificados, de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Asimismo, se garantizará el derecho a la tutela judicial efectiva y en tiempo oportuno”.
Como excepción a la previa resolución judicial, encontramos la posibilidad regulada en el art. 51.5 de la Ley General Penitenciaria, y, entendemos, referida únicamente a las comunicaciones entre internos en centro penitenciario, habida cuenta
“las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente”,
si bien a este respecto ha de señalarse que no sería lícita por contraria al derecho a no confesarse culpable, la utilización de un compañero de celda en connivencia con la policía para provocar la confesión y grabarla (SSTEDH de 12 de mayo de 2000 Khan contra Reino Unido y 25 de septiembre de 2001 P. G. y J. H. contra Reino Unido; SSTS 178/1996, de 01 de marzo, y 513/2010, de 02 de junio).
Otra excepción es la consagrada en el art. 55.1 de la Constitución Española, referido al estado de sitio y excepción, desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981, de 01 de junio.
El nuevo art. 588 ter d.3 LECrim., viene en reubicar y reescribir la excepción ya existente en el antiguo art. 579.4, del mismo cuerpo legal, en atención a la previsión de que el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad, puedan ordenar la intervención, siempre que concurran, de manera acumulativa, los siguientes requisitos: caso de urgencia, se trate de delitos relacionados con bandas armadas o elementos terroristas, y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida. Como obligación inexcusable habrán de comunicarlo inmediatamente al juez competente en el plazo máximo de veinticuatro horas desde su adopción, haciendo expresa constancia de los extremos señalados en la norma.
c) Autorización judicial
Siguiendo a la Fiscalía General del Estado, en su Circular 2/2013,
“no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar al derecho constitucional sin la intervención absolutamente imparcial del Juez (STS nº 248/2012, de 12 de abril)”,
extremo hartamente reiterado y consolidado en nuestra jurisprudencia (por todas, SSTC 136 y 239/2006, y STS 271/2011, de 13 de abril). Este principio de judicialidad fue puesto de manifiesto de una manera muy clara en la STS 35/2013, de 18 de enero, en la que se determinaban como sus consecuencias derivadas necesarias, las siguientes:
“a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad. b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas” (vid. también SSTS 639/2012, de 18 de julio, 726/2012, de 2 de octubre, 776/2012, de 9 de octubre, 69/2013, de 31 de enero, y 934/2012, de 28 de noviembre).
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de mayo de 1993, ha considerado inadmisible que el Fiscal pida al Juez la intervención en el seno de unas diligencias de investigación conforme al art. 5 EOMF y que simultáneamente siga con tal tramitación pues
“el Ministerio Fiscal agota las posibilidades de investigación preliminar en el momento en que se dirige a la autoridad judicial o al órgano instructor para que adopte medidas de limitación de los derechos fundamentales poniendo en su conocimiento la existencia de unos hechos que presentan caracteres delictivos. Desde ese momento las facultades de investigación se traspasan al Juez instructor”.
Por tanto, si el Fiscal que tramita unas diligencias de investigación considera necesario solicitar una diligencia de intervención telefónica, lo que deberá hacer es interesar tal intervención, judicializando simultáneamente y sin solución de continuidad sus diligencias (Circular 2/2013, FGE).
Con la nueva regulación, el art. 588 bis a) LECrim. consagra tal exigencia con la expresión “siempre que medie autorización judicial”, mas será el nuevo art. 588 bis c) el que se dedique expresamente a señalar el contenido de la resolución, así como el plazo que tiene el Juez para emitirla.
Así, y desde la solicitud de la medida a instancia del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial (art. 588 bis b., como disposición común, y art. 588 ter d., específica para la intervención telefónica), que habrá de ser tramitada en pieza separada (art. 588 bis d.), el Juez de instrucción tendrá el plazo máximo de veinticuatro horas para autorizarla o denegarla.
d) Dictada en procedimiento penal
En consecuencia, la resolución judicial –que ha de tomar necesariamente la forma de Auto, y nunca de Providencia (STC 181/1995, de 11 de diciembre)–, debe ser emitida necesariamente en el curso de un procedimiento penal, que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial, desterrándose su adopción en las llamadas diligencias indeterminadas,
“a no ser que de manera inmediata y previa al desarrollo o ejecución de la medida, se incorpore a unas diligencias previas o a otro proceso legalmente admitido, del que necesariamente se tiene que dar cuenta al Ministerio Público para posibilitar el recurso y el control. La ejecución, desarrollo y cese de la intervención en diligencias indeterminadas, con absoluto secreto incluso para el Fiscal, determina en todo caso la nulidad de la prueba” (SSTC 197/2009, de 28 de septiembre y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras).
Para el TC el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas diligencias indeterminadas no implica, per se, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control, tanto de un control inicial (ya que, aun cuando se practiquen en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE), como de otro posterior (esto es, cuando se alza la medida, control por el propio interesado que ha de poder conocerla e impugnarla)… no se quiebra esa garantía cuando, adoptada la medida en el marco de unas diligencias indeterminadas, éstas se unen, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito,
"satisfaciendo así las exigencias de control de cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello inaceptable, secreto" (SSTC 259/2005, de 24 de octubre, 49/1999, de 5 de abril y 126/2000, de 16 de mayo).
El nuevo art. 588 bis a) LECrim., habla de “durante la instrucción”, dejando claro que la medida podrá solicitarse y adoptarse en el procedimiento ordinario –sumario– (art. 299 y ss. LECrim.), así como en el abreviado –diligencias previas– (art. 774 y ss. LECrim.), y en ningún otro, habida cuenta no puede hablarse técnicamente y en puridad jurídica de verdadera instrucción ni en los juicios rápidos (art. 795 y ss. LECrim.), ni menos aún en el enjuiciamiento de los nuevos delitos leves (art. 962 y ss. LECrim.).
e) Resolución motivada
Así mismo, y como criterio esencial, dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada, siendo imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice –por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla– la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.
El fundamento de esta exigencia cualificada de motivación se explica en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción (SSTC 26/2010, de 27 de octubre, 72/2010, de 18 de octubre, 197/2009, de 28 de septiembre, y 167/2002, de 18 de septiembre).
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que esta motivación constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención (STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (SSTS 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, 1060/2003, de 21 de julio, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional (SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras), como el Tribunal Supremo (SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido (STS 248/2012, de 12 de abril).
La “motivación por remisión” no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente (STS 636/2012, de 13 de julio), pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, STC 72/2010, de 18 de octubre), resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes (STS 722/2012, de 2 de octubre).
f) Contenido mínimo de la resolución
La Circular 2/2013, de la Fiscalía General Estado, señala al respecto que el Auto motivado en virtud del cual se adopta la medida limitativa debe contener
“con carácter general y sin perjuicio de las modulaciones derivadas de las concretas circunstancias del caso, la resolución judicial motivada debe extenderse a los siguientes extremos: 1) los hechos investigados, o al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata 3) la imputación de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorización de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el teléfono (o teléfonos) respecto del que se acuerda someter a escucha; 6) la relación entre el teléfono (o teléfonos) y la persona a quien se imputa el delito 7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el período (o períodos) en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que llevará a cabo la intervención telefónica (SSTS 864/2005, de 22 de junio, 167/2002, de 18 de septiembre, 184/2003, de 23 de octubre)”.(por todas SSTC49/1996, de 26 de marzo; 49/1999, de 5 de abril, 167/2002,de 18 de septiembre; 184/2003, 259/2005, de 24 de octubre y 136/2006, de 8 de mayo).
Este contenido mínimo, sin cobertura legal anterior, ha sido ahora establecido en el art. 588 bis c.3 LECrim., que habrá de ponerse en relación, respecto de las intervenciones telefónicas, con el art. 588 ter d.1 y 2 LECrim.
g) Principios ordenadores de la resolución
El art. 588 bis a.1 LECrim., enumera como principios rectores de la autorización judicial los de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, dedicando el resto de los numerales a explicitar cada uno de ellos.
A la vista de lo anterior, y dado el contenido de cada uno, parece que podrían resumirse o fundirse en dos: el principio de especialidad y el principio de proporcionalidad.
En virtud de lo anterior, e íntimamente unido a él, la resolución deberá expresar los presupuestos materiales de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre la existencia de un delito, la gravedad del mismo, y sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida en relación con los hechos investigados (entre otras, STC 26/2010, de 27 de abril).
En este sentido,
"la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas y hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de ser lo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (SSTC 49/1999, de 5 de abril, 166/1999, de 27 de septiembre, 171/1999, de 27 de septiembre, 299/2000, de 11 de diciembre, 14/2001, de 29 de enero, 138/2001, de 18 de junio, 202/2001, de 15 de octubre, 167/2002,de 18 de septiembre, 184/2003, de 23 de octubre, 261/2005, de 24de octubre, y 220/2006, de 3 de julio).
Así pues, es exigencia constitucional el llamado principio de proporcionalidad de la medida, juicio que el juzgador ha de realizar a priori y siempre bajo el prisma de los tres criterios clásicos de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad strictu sensu, todo ello en relación con un fin constitucionalmente legítimo (entre otras, SSTC 207/1996, de 16 de febrero, y 169/2001, de 16 de julio).
Este juicio, resultado de la ponderación de distintos elementos tales como los hechos, los sujetos, la intensidad-gravedad del presunto delito, el bien jurídico a proteger, la relevancia social de la actividad, y la existencia o no de adopción de otros medios menos lesivos para alcanzar el fin propuesto (SSTC 202/2001, de 15 de octubre y 82/2002, de 22 de abril), ha de quedar de relieve y claramente expuesto en la resolución, siendo la motivación del Auto elemento esencial del mismo, pues el canon de la conformidad constitucional de esta motivación es más estricto que en la pluralidad de los casos (SSTC 128/1995, de 26 de julio, 33/1999, de 8 de marzo, 14/2000, de 17 de enero y 169/2001, de 16 de julio, entre otras). Tal es así, que
“la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención. Se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con ellos, indicios que son algo más que simples sospechas; pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo, en el doble sentido de ser accesibles a terceros para permitir su control y proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer un delito (…). En todo caso, y aunque lo deseable sería que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quedase expresada directamente en la resolución judicial, ésta puede estar motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva”. (SSTC 138/2001, de 18 de junio, 202/2001, de 15 de octubre, 82/2002, de 22 de abril y 197/2009, de 28 de septiembre).
Así pues, y tomando en consideración estos criterios emanados de la doctrina constitucional, y reiterando la doctrina de la STS 635/2012, de 17 de julio, ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia (STS 301/2013, de 18 de abril).
Si dicho juicio de proporcionalidad no es realizado correctamente y en garantía del derecho fundamental, la medida devendrá en nula, y las pruebas que de ella nazcan o se deriven, en virtud del art. 11.1 –inciso segundo– de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y la asentada doctrina del “fruto del árbol envenenado”, serán declaradas inadmisibles por su origen ilícito, y a tenor de la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración,
“supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado”. (SSTS 320/2011, de 22 de abril, y 988/2011, de 30 de septiembre),
pues según la STC 81/1998, de 02 de abril, el efecto anulatorio no se deriva sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino de la conexión jurídica entre ambas, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural, de tal manera que
“habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones”.
Es esclarecedor a este respecto lo afirmado en la STS 811/2012 de 30 de octubre, que tras un estudio pormenorizado de la doctrina constitucional, viene en señalar que
“es necesario que la prueba refleja resulte jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y en consecuencia que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión (descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual, fuente independiente, ponderación de intereses, etc.)”.
A este respecto, no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 167/2002, de 18de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2).
Es insuficiente, por tanto, la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.
El contenido de estos elementos ha dado lugar a numerosas sentencias y estudios doctrinales, que han ido conformando y consolidando el proceder de la actuación jurisdiccional, de tal manera que fuera de su estricta observancia la legitimidad constitucional de la intervención decaería en vulneración del derecho fundamental (la STS 271/2011, de 13 de abril, hace un barrido muy completo de la jurisprudencia constitucional y del Supremo en lo referente al contenido de dichos presupuestos).

Así pues, y a modo de conclusión, si bien es cierto que los derechos fundamentales no son absolutos, esto es, permiten que los poderes públicos puedan realizar injerencias en ellos, no menos cierto es que tales injerencias deben venir avaladas por razones de peso así como por determinadas garantías legales, formales y materiales, siempre bajo la última supervisión y control de los Tribunales, que habrán de plasmarse necesariamente en la resolución judicial, debidamente motivada tras el imprescindible juicio de proporcionalidad, que ha de ser concreto respecto de la causa (hechos y sujetos), sin que quepa aplicar tal principio en abstracto y sin concreción alguna, lo que conllevaría inexorablemente la declaración de nulidad de la injerencia y las consecuencias que pudieran derivarse de ella.