Normativa comentada
Art. 282 bis Ley Enjuiciamiento Criminal.
Propuesta de Código Procesal Penal de 2012,
Proyecto de Ley Orgánica de Modificación
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal “para el fortalecimiento de las
garantías procesales y la regulación de investigación tecnológica”
(aprobado por el Consejo de Ministros celebrado el 13 de marzo de 2015)
Los Estados engañan. Engañan para
protegerse, para perpetuarse, para mantenerse, para vencer. La Historia
política es una sucesión de hechos que atestiguan cómo los Estados
despliegan cuantos medios a su alcance encuentran para la defensa de los
principios y las instituciones que los sustentan. Ningún Estado evita
llegar a los límites de su propia legitimidad para alcanzar ese objetivo
e incluso traspasarlos. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica
5/2010, en relación con las organizaciones criminales, señala que “la
reacción penal frente a su existencia se sitúa, por tanto, en el núcleo
mismo del concepto de orden público, entendido éste en la acepción que
corresponde a un Estado de Derecho, es decir, como núcleo esencial de
preservación de los referidos principios, derechos y libertades
constitucionales”, justificando tal reacción por la necesidad de
defender “la seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de
legalidad, los derechos y las libertades de los ciudadanos, en fin, la
calidad de la democracia.”
Hasta el último tercio del siglo XX, el
debate sobre la actuación del agente encubierto no resultaba de interés,
en tanto la actuación de los Estados en tal sentido se circunscribía al
tradicional ámbito del espionaje o el contraespionaje entre naciones.
Pero con el nuevo milenio el terrorismo internacional ha adoptado nuevas
formas de inquietud. La amenaza de un terror difuso, alimentado en las
conciencias de los ciudadanos por actos cometidos en su propio
territorio por organizaciones con sede en el exterior, la contrastada
existencia de nacionales colaboradores con ese tipo de terrorismo, el
fundamento religioso de esos actos terroristas y las demás
circunstancias que caracterizan esa forma de delincuencia, promueven en
la conciencia colectiva la aceptación del uso de instrumentos que, en
otras circunstancias, habrían sido objeto de repulsa y reproche.
Resulta ya una obviedad señalar que el
legislador de 1882 no pudo prever los fenómenos de nueva criminalidad,
pero lo cierto es que operamos con un proceso penal que resulta
anacrónico a la vista de los avances sociales, técnicos, tecnológicos de
todo orden que han alterado profundamente la realidad sobre la que está
llamado a actuar, lo que provoca importantes déficits en el
cumplimiento de su finalidad, que no es otra que la averiguación del
delito, como proclama el art. 299 Ley de Enjuiciamiento Criminal, y muy
especialmente en lo relativo a la necesaria cobertura legal de cualquier
procedimiento de pesquisa que no sea decimonónico, como la
identificación por el ADN o la intervención de las comunicaciones, por
poner sólo dos muestras.
Y dentro de la referencia a las nuevas
técnicas de investigación criminal, una vuelta de tuerca lo constituye
el empleo por parte del Estado no ya del secreto o la ocultación de la
actividad investigadora, sino la del uso, directamente, del engaño
frente a los ciudadanos. La infiltración policial se revela, en sus
modernos orígenes, como útil mecanismo para la investigación del
narcotráfico y el terrorismo, actividades esencialmente organizadas,
pero en todo caso, esta nota dota de una especial gravedad y
trascendencia socio-económica a la actividad delictiva, especialmente
nociva cuando penetra en las instituciones del mismo Estado (piénsese en
el tráfico de drogas en ciertos países americanos).
En España la muestra más conocida de la
infiltración policial fue protagonizada por Mikel Lejarza Eguía, alias
“Lobo” en su faceta de agente del SECED
[1]
y alias “Gorka” como militante de la banda terrorista ETA
político-militar que fue capaz de no sólo hacerse pasar por terrorista
sino de llegar hasta la cúpula de esta rama de ETA durante la década de
1970. A través de este policía encubierto, que usaba y aun hoy mantiene
una identidad supuesta, el Estado puso a disposición de la banda
terrorista una red de pisos que albergaban a los comandos por todo el
territorio español, permitiendo la detención de más de 150 integrantes,
entre ellos de la mayor parte de los dirigentes de ETA P-M
[2].
Clásicamente por infiltración policial se
entiende aquella técnica de investigación aplicable a la delincuencia
organizada en que el instrumento que se utiliza es un funcionario de
Policía, el agente encubierto, que se introduce en una organización
criminal, cambiando de identidad, llevando a cabo tareas principalmente
de represión y de prevención del delito, con el fin de ganarse la
confianza del grupo, identificar a sus integrantes, obtener información
en cuanto a su funcionamiento, financiación, etc., recaudar pruebas y,
excepcionalmente, presentar testimonio de cargo ante la justicia
[3].
Sin embargo, lo que para luchar contra
terroristas y narcotraficantes se entendía como mecanismo casi natural
de investigación, se ha convertido paulatinamente en una herramienta
imprescindible para detectar y atajar otro tipo muy diverso y
heterogéneo de criminalidad. Es decir, es posible la implementación de
la investigación encubierta, aun tratándose de la investigación de
delitos menos graves.
Aunque, como ya se dejó dicho, la figura
del Agente Encubierto es empleada anteriormente por el Estado español,
su aparición en nuestro ordenamiento data de la reforma operada en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de
enero, en materia de “perfeccionamiento de la acción investigadora
relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas
graves”, que crea un art. 282 bis en el Título III del Libro II
relativo a la Policía Judicial dentro de la regulación del Sumario.
Posteriormente, sobre el apartado número 4 incidió la Ley Orgánica
5/2010, de 23 de diciembre, en concreto sobre el catálogo de los delitos
que es posible investigar con esta técnica. Su redacción actual es la
siguiente:
"1. A los fines previstos en el artículo
anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades
propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente
o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar
a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y
teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a
actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos,
efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los
mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del
Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual
duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo
relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico
jurídico y social bajo tal identidad.
La resolución por la que se acuerde deberá
consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la
que actuará en el caso concreto.
La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad.
La información que vaya obteniendo el
agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en
conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha
información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará
en conciencia por el órgano judicial competente.
2. Los funcionarios de la Policía Judicial
que hubieran actuado en una investigación con identidad falsa de
conformidad a lo previsto en el apartado 1, podrán mantener dicha
identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los
hechos en que hubieran intervenido y siempre que así se acuerde mediante
resolución judicial motivada, siéndole también de aplicación lo
previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre.
Ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como agente encubierto.
3. Cuando las actuaciones de investigación
puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto
deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que,
al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las
demás previsiones legales aplicables.
4. A los efectos señalados en el apartado 1
de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la
asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o
reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los
delitos siguientes:
a) Delitos de obtención, tráfico ilícito
de órganos humanos y trasplante de los mismos, previstos en el artículo
156 bis del Código Penal.
b) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal.
c) Delito de trata de seres humanos previsto en el artículo 177 bis del Código Penal.
d) Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal.
e) Delitos contra el patrimonio y contra
el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 y
301 del Código Penal.
f) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270 a 277 del Código Penal.
g) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal.
h) Delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros previstos en el artículo 318 bis del Código
Penal. i) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada
previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal.
j) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal.
k) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal.
l) Delitos de falsificación de moneda,
previsto en el artículo 386 del Código Penal, y de falsificación de
tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, previsto en el artículo
399 bis del Código Penal
m) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal.
n) Delitos de terrorismo previstos en los artículos 572 a 578 del Código Penal.
o) Delitos contra el patrimonio histórico
previstos en el artículo 2.1.e de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de
diciembre, de represión del contrabando.
5. El agente encubierto estará exento de
responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia
necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la
debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan
una provocación al delito.
Para poder proceder penalmente contra el
mismo por las actuaciones realizadas a los fines de la investigación, el
Juez competente para conocer la causa deberá, tan pronto tenga
conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en la misma,
requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere
autorizado la identidad supuesta, en atención al cual resolverá lo que a
su criterio proceda".
La tendencia de futuro es la sustitución
de la obsoleta Ley de Enjuiciamiento Criminal por un moderno Código
Procesal Penal planteando un cambio radical del sistema con la
atribución de la instrucción al Ministerio Fiscal, pero como su
implantación requiere, además de un amplio consenso político, un notable
esfuerzo de dotación y redistribución de medios los últimos intentos,
tanto el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 como la
Propuesta de Código Procesal Penal de 2012, han quedado una vez más
pospuestos, provocando una nueva reforma de la “parcheada” ley rituaria,
el “Proyecto de Ley Orgánica de Modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías
procesales y la regulación de investigación tecnológica” aprobado por el
Consejo de Ministros celebrado el 13 de marzo de 2013, y actualmente en
trámite parlamentario, que incorporará dos nuevos apartados, 6 y 7, al
art. 282 bis con la siguiente redacción en el proyecto:
"6. El juez de instrucción podrá autorizar
a funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo identidad
supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de
comunicación con el fin de esclarecer alguno de los delitos a los que se
refiere el apartado 4 de este artículo o cualquier delito de los
previstos en el artículo 588 ter a.
7. En el curso de una investigación
llevada a cabo mediante agente encubierto, el juez competente podrá
autorizar la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones
que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el
investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio.
El agente encubierto informático podrá
intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su
contenido y analizar los algoritmos asociados a dichos archivos
ilícitos".
Esta proyectada reforma es consecuencia de
la necesidad ineludible de suplir lagunas de alegalidad, para dar
cobertura legal a la actuación del policía infiltrado en espacios no ya
privados sino íntimos del investigado, así como para abarcar ámbitos
delincuenciales cada vez más amplios, como es el caso del uso de
Internet y las nuevas tecnologías.
A menudo el caballo de batalla en juicio
es precisamente la regularidad de la autorización y que ésta exista
desde el inicio de la actuación del policía infiltrado ya que se trata
de cuestiones cruciales no sólo en orden a la exculpación de los
investigados, sino también por su incidencia en el iter criminis.
Es recurrente argumento de la defensa que la actuación del infiltrado
se produjo antes de la autorización judicial y que incluso es el germen
del delito, que ha sido provocado por el policía, como agente provocador. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 848/2003, 13 de junio,
"... el delito provocado aparece cuando la
voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre
decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona,
generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de
Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o
de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la
ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni
decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando
al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva
lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.”
Ya la STS núm. 1344/1994, de 21 junio,
anterior a la introducción del art. 282 bis LECrim., sancionaba tal
forma de proceder, de la que decía “…lesiona los principios inspiradores
del Estado democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad
de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del
orden político y de la paz social según el artículo 10 de la
Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de
la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3
de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las
autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas.”
Las consecuencias de la concurrencia del
delito provocado las subraya la STS 575/13, de 28 de junio: “En estos
casos, por lo tanto, además de la infracción de principios
constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más
que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien
jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y
sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad
encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos
bienes”.
La primera cuestión no exenta de polémica a
pesar de más de los tres lustros de implantación, es la de la
legitimación del uso del engaño para la invasión de la privacidad y la
intimidad personal (art. 18.1 CE) con el consiguiente menoscabo de la
dignidad y el libre desarrollo de la personalidad del investigado (art.
10 CE) y especialmente cuando se produce la entrada del infiltrado en el
domicilio del investigado con su consentimiento “viciado” por el engaño
(art. 18.3 CE).
Sobre esta última cuestión el actual art.
282 bis guarda silencio, denunciando la STS 575/13 la necesidad de
introducir una fórmula legitimadora a la manera del ordenamiento alemán
en el que se inspiró el legislador del 1999:
“Estima la defensa que se habría vulnerado
también el derecho a la intimidad de Nicanor, en la medida en que el
agente encubierto compartió numerosos contactos, algunos de ellos,
desarrollados en el propio domicilio de investigado…. La necesidad de
incorporar a nuestro sistema procesal una norma que proporcione
cobertura a las posibles entradas en el domicilio del investigado, sin
otra autorización que un consentimiento viciado por el desconocimiento
de la verdadera identidad del agente encubierto, resulta inaplazable.”
La modificación en trámite señala que “el
juez competente podrá autorizar la obtención de imágenes y la grabación
de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos
entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el
interior de un domicilio”. Por su parte el proyecto de 2012, art. 408.1
aclara con contundencia:
"El agente encubierto podrá entrar en el
domicilio de otro o en un lugar cerrado cuando sea autorizado para ello
por alguno de los moradores o por una persona autorizada. El
consentimiento del morador para la entrada del agente encubierto en su
domicilio será válido aunque para su obtención el agente se valga del
engaño que deriva del uso de la identidad supuesta."
Sumamente llamativa es la utilización por el legislador de la palabra engaño sin
ningún tipo de pudor, optando por la postura más utilitarista, pues no
se exige expresa autorización judicial cada vez que el AE se ve en la
tesitura, considerando suficiente la que ampara en general la
investigación encubierta, siempre que el engaño no exceda del que deriva
del propio uso de identidad supuesta.
Esa es la opción legal actual en España, que excluye no sólo a los particulares
[4] sino incluso a cualesquiera otros funcionarios que no sean Policía Judicial
[5], lo que obliga a delimitar el concepto
[6] de Policía Judicial
[7], especialmente, la legitimidad de las investigaciones desarrolladas por funcionarios de la Agencia Tributaria
[8] y también resulta controvertida la posibilidad de que los funcionarios de la Policía Local
[9],
así como que los funcionarios de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
extranjeros puedan actuar como agente encubierto. Igualmente se plantea
el problema nunca resuelto, y que también rebrota de tanto en tanto, de
la falta de delimitación del ámbito de actuación y falta de coordinación
entre diferentes Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, tanto del Estado como
de las Comunidades Autónomas, aspectos cuyo déficit pueden dar al traste
con una investigación encubierta, e incluso poner en riesgo al
funcionario infiltrado.
Sin embargo, el art. 406 de la propuesta
de Código Procesal Penal de 2012 admite que la infiltración se realice
por funcionario de policía, sin exigir sin embargo que se trate de
Policía Judicial, aunque restringe expresamente el concepto de agente
encubierto a aquellos casos en que se desarrolla la investigación de
forma continuada bajo una entidad supuesta, excluyendo los casos de
actuaciones puntuales del agente, como es el caso de las entregas
controladas.
Es consustancial a la actividad del
infiltrado la ejecución de actividades penalmente típicas, y el
legislador de 1999 expresamente prevé en el párrafo 5 del art. 282 bis
que no responderá de “aquellas actuaciones que sean consecuencia
necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la
debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan
una provocación al delito”
[10]
y, en concreto, le autoriza para actuar bajo identidad supuesta y a
adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y
diferir la incautación de los mismos.
La naturaleza de la exención de
responsabilidad puede radicar bien en una causa de justificación,
eximiendo de responsabilidad al que infringe la ley en el cumplimiento
de un deber o en el ejercicio legítimo de un oficio, o en su caso, por
obrar en estado de necesidad, o bien puede considerarse excusa
absolutoria, en virtud de razones de política criminal, en cuyo caso
afecta a la punibilidad del hecho que, por tanto, es injusto, surgiendo
la oportuna responsabilidad civil por los daños causados y, de otro, que
se aplican a aquellos en quienes concurra, pero no al resto de los
partícipes.
La STS 395/2014, de 13 de mayo, parece optar por esta última opción al señalar que
“Ha de tratarse de un miembro de la
policía judicial que, por resolución motivada, recibe una especie de
autorización para transgredir la norma respecto a alguno de los delitos
que se relacionan en el art. 282 bis, una especie de excusa absolutoria
impropiamente recogida en una norma procesal. La exención de la
responsabilidad criminal por los delitos en los que hubiera podido
incurrir el agente encubierto se refiere a aquellas ilicitudes cometidas
y que sean consecuencia directa de la autorización para la que se le
confiere la condición de agente encubierto.”
Por el contrario, mayoritariamente la
doctrina considera que se trata de una causa de justificación, que con
la antijuridicidad excluye tanto la responsabilidad penal como la civil,
en concreto, inserto en el art. 20.7 Código Penal lo que implica que la
exención de responsabilidad, en su caso, alcanza a los partícipes, y
opera en el ámbito de la responsabilidad civil, incluyendo en este
extremo la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, que en su caso
responderá en vía administrativa por funcionamiento normal o anormal. Y
ésta es la postura del proyecto de 2012 cuyo art. 409 se refiere al
“alcance de la exoneración de responsabilidad: El agente encubierto
estará exento de responsabilidad por aquellas actuaciones que sean
consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre y
cuando el interés sacrificado tenga un valor proporcionalmente inferior
al que pretende salvaguardar la investigación. 2. En ningún caso estará
autorizada la provocación al delito.”
La infiltración policial se desarrolla en
la fase instructora del procedimiento para surtir sus efectos en la fase
de enjuiciamiento. Una y otra van precedidas por la labor de
inteligencia policial.
Junto a los aspectos de reserva o
preservación de la identidad real del AE, el precepto impone dos
requisitos en la aportación de la información obtenida: la inmediatez y
la integridad
[11].
Se trata, sin duda, de garantizar el control judicial desde el inicio
al fin dada la excepcionalidad de este mecanismo de investigación,
posibilitando el examen de la oportunidad, necesidad y, en definitiva,
proporcionalidad tanto de su implementación en el caso concreto como de
las prórrogas que se hubieren acordado.
Llegados a la fase de enjuiciamiento, el
concreto medio de prueba que servirá de vehículo para introducir en el
juicio oral la información dependerá de su naturaleza. Normalmente se
propondrá la testifical del AE practicada así con la debida
contradicción, cuyo testimonio se referirá tanto a lo que directamente
haya percibido por sí mismo, como a aquellos hechos de los que haya
tenido conocimiento que le hayan sido relatados por otros, en este caso
como testigo de referencia. Igualmente su testimonio servirá para
corroborar el de otras terceras personas que, sin su intervención
pudieran mostrarse reticentes a declarar o incluso a decir la verdad;
incluso pudiera producirse el careo del agente encubierto con estos
testigos o incluso con los imputados. Las fotografías, grabaciones de
imagen y/o sonido que haya obtenido el agente encubierto se aportará al
juicio a fin de su apreciación judicial, pudiendo, en su caso, ser
objeto de las oportunas pericias.
Para el caso de la testifical del AE en el
juicio oral el art. 282 bis LECrim. permite el mantenimiento de la
identidad falsa “siempre que así se acuerde mediante resolución judicial
motivada, siéndole también de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica
19/1994, de 23 de diciembre” de protección de testigos.
Pues bien, se hace preciso recordar que el
art. 4.3 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección
de testigos y peritos en causas criminales, dispone que
“sin perjuicio de lo anterior, si
cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de
calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la
identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o
informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender
la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la
prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los
testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los
mismos en esta Ley.”
[12]
De esta forma, el mantenimiento de la
identidad falsa en la fase de enjuiciamiento no podrá vulnerar el
derecho de defensa, ni impedir la oportuna plenitud del principio de
contradicción, debiendo desvelarse la condición de Policía Judicial e
identificar al funcionario a través de su NIP o TIP en caso de ser
admitido su testimonio.
En cuanto a la eficacia probatoria del
testimonio del AE, expresamente contiene el tan citado art. 282 bis una
regla de valoración:
dicha información (…) se valorará en conciencia por el órgano judicial competente;
este inciso resulta chocante por la aparentemente innecesaria, dados
los términos en que se pronuncia el art. 741 de la LECrim. Pero el
análisis de la génesis parlamentaria del precepto revela la polémica
suscitada por la desconfianza de ciertos grupos parlamentarios
[13]
derivada de la “contaminación investigadora” del AE, exigiendo la
corroboración periférica de su testimonio para poder ser considerada
prueba de cargo suficiente para quebrar la presunción de inocencia.
Finalmente se impuso la línea partidaria de la libertad en la valoración
del testimonio del AE que es la regla general y mediante su expresa
inclusión se ha evitado que por vía de interpretación jurisprudencial
pudiera llegarse a una solución distinta.
La STS de 3 de marzo de 2011 razona sobre
la validez del testimonio del agente encubierto como prueba de cargo
suficiente para quebrar la presunción de inocencia:
"La Sala de instancia concede credibilidad
a este testimonio y ya hemos dicho –por todas STS 545/2010 de 15.6– que
las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales
sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las
garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y
suficiente pare enervar la presunción de inocencia (STS. 284/96 de
2.4). En este sentido el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones
de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el
valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las
reglas del criterio racional".
Se define, principalmente, por aplicarse a
la investigación de la actividad criminal organizada, consistiendo ésta
en el catálogo de los delitos del párrafo 4 del art. 282 bis LECrim.
[14].
La infiltración judicial se justifica en
atención a la aparición de nuevas formas de criminalidad, en concreto,
la organizada, como respuesta compleja a un problema complejo. La
complejidad comienza con el propio concepto de organización criminal. El
legislador de 1999 proporcionó una definición ad hoc en el párrafo 4 del art. 282 bis: la
asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o
reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los
delitos siguientes… Acoge, de esta forma, tres de las notas
diferenciadoras: más de dos personas, actividad prolongada en el tiempo y
entidad de los delitos que se sospecha persigue cometer la
organización.
Por su parte, la LO 5/2010, de 22 de
junio, ha introducido en el Código Penal los tipos de organización y
grupo criminal, proporcionando un concepto auténtico de organización
criminal en el art. 570 bis: “A los efectos de este Código se entiende
por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas
con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y
coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de
cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de
faltas”. Y el art. 570 ter CP define al grupo criminal como "la unión
de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las
características de la organización criminal definida en el artículo
anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de
delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".
La presencia en la agrupación de
delincuentes de una estructura jerarquizada marca la principal
diferencia entre la organización y el grupo criminal, en el que no está
presente
[15],
como ocurre con la definición que proporciona el art. 282 bis LECrim.
La consecuencia es que la reforma operada en el Código Penal ha abierto
la posibilidad de aplicar la infiltración policial a las investigaciones
del grupo criminal, tal como aparecía expresamente autorizado en el
Proyecto de 2012.
Especial comentario merece la que se ha
dado en llamar ciberdelincuencia, cuya importancia ascendente motiva la
reforma en ciernes que se viene comentando. Internet constituye un nuevo
espacio en el que se desarrolla la actividad delictiva más diversa, y
la figura del agente encubierto se muestra como un medio eficaz para el
descubrimiento y la persecución de quienes se aprovechan de la red para
sus propósitos.
Entre los factores que propician la proliferación del crimen informático se suelen mencionar:
- Por su carácter impersonal, proporciona
el anonimato que persigue quien no quiere ser descubierto en sus
acciones ilícitas, las cuales a su vez, resultan más fácilmente
ejecutables porque crean una mayor conciencia de impunidad (los delitos
de injurias, calumnias, contra la integridad moral, incluso en ámbitos
como la violencia de género o escolar, tienen un caldo de cultivo en las
redes sociales).
- La incomparable capacidad de difusión
que proporciona, constituyendo una herramienta inigualable para la
perpetración de determinados delitos y la consecución de los fines
perseguidos por sus autores (destaca el terrorismo).
- A su vez, Internet es una fuente
inabarcable de información que el ciberdelincuente a la vez extrae y
emplea, dotando de nueva dimensión a delitos tan clásicos como la
estafa, pero logrando mayores dificultades de persecución y control
policial.
- En especial, el desarrollo del comercio
electrónico en las últimas décadas ha venido acompañado del avance de la
delincuencia que aprovecha las oportunidades que proporcionan los
puntos débiles del sistema para obtener un lucro ilícito.
- La facilidad de obtención y difusión de
contenidos multimedia favorece los comportamientos delictivos que recaen
sobre este tipo de soporte, como ocurre con el incremento exponencial
de ataques de todo tipo contra los derechos de propiedad intelectual
- El carácter global del sistema y la
falta de fronteras, naturales o políticas, unido a la inmediatez de la
transmisión de la información favorece la difusión y perpetración de los
delitos y contribuye a universalizar determinadas formas de
delincuencia.
Sin embargo, de la enumeración que
contiene el párrafo 4º del art. 282 bis LECrim. resulta que quedan
excluidos del uso de la técnica de la infiltración policial en la
persecución de delitos tan informáticos como el de descubrimiento y
revelación de secretos (art. 197 y ss. CP) o los de daños informáticos
(art. 264 CP), los cuales no pueden ser considerados delitos de simple
afectación a intereses particulares, porque en estos tipos se engloban
conductas tan nocivas socialmente como la denegación masiva de servicio
(DDoS), la infección masiva de ordenadores y programas o los estragos
informáticos.
Todos estos factores que se han enumerado
tienen especial incidencia en el caso de la actividad de pedófilos y
pederastas, a los que Internet posibilita acercarse a sus víctimas
aprovechando el anonimato y sin despertar sospechas en ellas mediante la
adopción del “camuflaje” adecuado (las redes sociales ayudan a
establecer no solo contactos virtuales, sino incluso personales,
posibilitando así incluso “producir” material pornográfico), igualmente
les permite tomar contacto entre ellos y realizar intercambio del
material multimedia ilícito que de otro modo sería difícil
(principalmente a través de las redes peer to peer –p2p–) y,
desde luego, de menor envergadura, lo que contribuye a favorecer o
reforzar las tendencias desviadas, a difundir los mecanismos de la
ofensa, e incluso a favorecer la creación de una industria de este tipo
de crimen.
Y los mismos factores que se vienen
apuntando para el desarrollo de la ciberdelincuencia, especialmente el
anonimato, la falta de contacto directo delincuente-víctima y la
prosperabilidad del engaño, son los que hacen adecuada la investigación
encubierta para el descubrimiento de los responsables de este tipo de
delitos, especialmente graves por la vulnerabilidad de los destinatarios
del ataque.
Ahora bien, el concepto de organización en
la red también presenta perfiles propios, lo que se refleja en la
propia posición de la jurisprudencia. Conforme a la STS 1444/04, de 10
de diciembre, “tendrán la consideración de grupos organizados
cualesquiera aquellos lugares de encuentro que son utilizados en
Internet para la interrelación de diversas personas en torno a un tema
común y con la finalidad, en muchos casos, de intercambiar material
multimedia referido a ese tema, como serían los chats, comunidades
virtuales, redes sociales, blogs, etc.” Por el contrario, la STS
913/2006, de 20 de septiembre, opta por un concepto más restrictivo,
para que pudiera hablarse de organización delictiva, sería necesaria una
estructura más compleja que la existente en los referidos lugares de
encuentro de Internet.
Sin embargo, de nuevo aquí hay que hacer
mención al origen de la infiltración policial como mecanismo para la
investigación del narcotráfico, actividad esencialmente organizada, que
dota de una especial gravedad y trascendencia socio-económica al delito
de tráfico de drogas, especialmente nocivo cuando penetra en las
instituciones del mismo Estado (piénsese en ciertos países americanos). Y
lo que para este caso se preveía como natural, para el resto de los
delitos se convierte en un estándar de proporcionalidad. Es decir, es
posible la implementación de la investigación encubierta cuando, aun
tratándose de la investigación de delitos menos graves (por ejemplo…), se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada. La
razón de ser radica, de un lado en la especial gravedad de los delitos
cometidos por las organizaciones criminales debido a la mayor facilidad
para la perpetración por los mecanismos y medios empleados, el
incremento de la impunidad que proporciona a los integrantes de la
organización, así como de los potenciales efectos del delito; junto a
ello, se justifica la necesidad de emplear medios de investigación
nuevos para formas nuevas de delincuencia, allí donde fracasan los
métodos tradicionales.
Pues bien, todos estos aspectos que son
determinantes de la gravedad de las conductas y justifican el empleo de
un policía infiltrado, concurren en el caso de los delitos cometidos a
través de Internet (incremento de la facilidad de perpetración, de la
impunidad y de los efectos), en especial la necesidad de emplear métodos
nuevos allí donde los tradicionales no alcanzan (máxime cuando se trata
de delitos relativos a la prostitución de menores y pornografía
infantil). En consecuencia, la conceptuación de la exigencia de que se
trate de actividades propias de la delincuencia organizada quizá debería
adaptarse a la realidad de los grupos de intercambio de material
pornográfico en la red
[16].
Del mismo modo, también el concepto de
policía infiltrado sufre una modulación en el ámbito de la
ciberdelincuencia en general y de la pornografía infantil en Internet en
particular, en tanto en cuanto precisamente por el anonimato que
proporciona el medio, no suele ser preciso que se proporcione al agente
encubierto la completa identidad falsa que es precisa en la compleja
operación de infiltración ordinaria, bastando una identidad virtual,
como menor o como pedófilo, y en su caso la creación de cuentas de
correo electrónico, bancarias, etc.
[17].
Sin embargo, la proyectada reforma sólo ha
incidido en uno de los aspectos que, al respecto del policía encubierto
informático se venía reclamando: al igual que en el tráfico de drogas
se menciona expresamente alguna de las actuaciones ilícitas que
desarrolla durante su infiltración (por ejemplo la entrega vigilada), se
prevé que el
ciberpolicía pueda intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido
[18],
y se le autoriza a analizar los algoritmos asociados a dichos archivos
ilícitos sin precisar de una especial autorización judicial,
entendiéndose amparado por la general concedida para la infiltración.
En cuanto al intercambio de archivos
pedófilos, su uso policial deberá pasar el filtro de la
proporcionalidad, en función de la finalidad perseguida (igual que
ocurre con la posesión o el transporte de drogas), de forma que la menor
gravedad venga determinada por la índole del material difundido (mayor
edad de los afectados, imágenes que no sean especialmente degradantes, y
se trate de material ya difundido, procedente de intervenciones
anteriores).
No obstante y en todo caso con la actual
regulación, debe recordarse que la autorización del infiltrado conectado
a la exigencia de una actividad criminal organizada se examina a tenor
de los datos o indicios con que cuente el instructor al tiempo de
autorizar la diligencia, con independencia de que posteriormente se
constate o no la existencia de la organización o el grupo criminal, tal
como razona la ya mencionada STS 767/2007, de 3 de octubre: "la
estimación de una presumible organización constituye un juicio de valor
"ex ante" plenamente justificado cuando se adoptó la medida, barajándose
la presencia de un grupo organizado como previsión más lógica y
razonable."
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http://www.europol.int
[1]
En el año 1972 se promulga el Decreto que formaliza la creación del
Servicio Central de Documentación, el SECED, que se constituye como
Dirección General de Presidencia del Gobierno y que dependía
directamente del Almirante D. Luís Carrero Blanco, entonces Ministro
Subsecretario de la Presidencia, asesinado por ETA el 20 de diciembre de
1973. La misión principal del SECED era lo que entonces se llamaba
contrasubversión,
es decir, el conocimiento de los que en esos días, con más fuerza que
antes, se oponían de una u otra forma al agonizante régimen franquista.
Así, se daba cobertura administrativa a la Organización Contrasubersiva
Nacional (OCN).
[2] Sobre el tema, muestra de periodismo de investigación es el relato de Manuel Cerdán y Antonio Rubio titulado
Lobo: un topo en las entrañas de ETA, Plaza & Janes Editores, 2003 y la película
El Lobo, dirigida por Miguel Courtois, estrenada en el año 2004 y protagonizada por Eduardo Noriega.
[3]
En este sentido puede consultarse: Riquelme Portilla, Eduardo; Montoya,
Mario Daniel; Rendo, Ángel Daniel y Arciniegas Martínez, Guillermo
Augusto, entre otros.
[4]
En otros países como Colombia, es posible autorizar la infiltración de
un particular, en la Ley 906 del Código de Procedimiento Penal de 2004,
que consagra de manera más amplia la figura del agente encubierto en su
artículo 242, como medio de investigación, tanto en el plano nacional
como para la cooperación internacional: “Así mismo, podrá disponerse que
actúe como agente encubierto el particular que, sin modificar su
identidad, sea de la confianza del indiciado o imputado o la adquiera
para los efectos de la búsqueda y obtención de información relevante y
de elementos materiales probatorios y evidencia física.”
[5]
La Sentencia del Tribunal Supremo 562/2007, de 22 de junio, recuerda
que “Corresponde al Estado, a través del legislativo, la determinación
de los órganos a los que se encomienda la función de policial judicial,
sin que los Jueces de instrucción puedan atribuir funciones de policía
judicial a cualquier funcionario o trabajador por cuenta de empresa
privada, las funciones de policía judicial, sin perjuicio del deber de
colaboración que a todos corresponde.”
[6]
En el Proyecto 2012 el artículo 407: 1. Ningún funcionario policial
podrá ser obligado a actuar como agente encubierto. 2. En ningún caso
los particulares podrán actuar como agentes encubiertos. 3. No tendrán
tal consideración los confidentes ni los arrepentidos.
[7]
La Policía Judicial tiene por imperativo constitucional, conforme al
artículo 126 de la CE, la averiguación del delito y el descubrimiento
del delincuente. Junto a este precepto constitucional, el marco genérico
de actuación de la Policía Judicial lo constituyen el artículo 282 de
la LECrim., el art. 11.1 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado, el art. 14 de la LO 1/1992, de 21 de
febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, y especialmente el
artículo 547 Ley Orgánica del Poder Judicial señala que: "La función de
la Policía Judicial comprende el auxilio a los Juzgados y Tribunales y
al Ministerio Fiscal en la averiguación de los delitos y en el
descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes. Esta función
competerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno
central como de las Comunidades Autónomas o de los entes locales, dentro
del ámbito de sus respectivas competencias."
[8] El recientemente conocido como
caso Rato
ha resucitado la polémica, sobre la que versa el Acuerdo del Pleno de
la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2003 que
aclaró la debatida cuestión de si el Servicio de Vigilancia Aduanera
podía ser considerado Policía Judicial a los efectos de reprimir los
delitos en el ámbito de sus competencias, señalando que el SVA no
constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en sentido
genérico del artículo 283.1
de la LECrim., que sigue vigente
conforme a lo establecido en la disposición adicional primera de la LO
12/95, de 2 de diciembre sobre represión del contrabando. En el ámbito
de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones
propias de Policía Judicial, que debe ejercer en coordinación con otros
cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de Instrucción y
del Ministerio Fiscal. Las actuaciones realizadas por el Servicio de
Vigilancia Aduanera en el referido ámbito de competencia son
procesalmente válidas.
[9]
Respecto a los miembros de la Policía Local, ha negado Delgado Martín
su condición de funcionarios de la policía judicial por atribuirles “el
carácter meramente colaborador de la Policía Judicial” en base al art.
53.1 g) LO 2/1986, pero esta no es una opinión pacífica, pudiendo dar
cobertura legal a su actuación como infiltrados el propio tenor del art.
547 LOPJ, así como los art. 29 y ss de la LO de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad. Respecto al policía extranjero que se infiltra en una
organización con repercusiones en el territorio español, no contiene
referencia expresa a esta cuestión el art. 282 bis de la LECrim, por lo
que habrá que estar a los tratados y convenios internacionales suscritos
por España sobre la materia. Y en el ámbito europeo destaca el Convenio
relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados
miembros de la Unión Europea (2000/C 197/01), cuyo art. 14 prevé la
colaboración entre estados miembros para la efectividad de las
investigaciones encubiertas.
[10] En opinión de López Barja de Quiroga, J.,
Tratado de Derecho Procesal Penal,
págs. 532?534, serían cuatro los requisitos con relación a la exención
de responsabilidad del infiltrado: a) agente encubierto: la exención de
responsabilidad no sería aplicable a cualquier funcionario de Policía
Judicial que se encontrara en las mismas circunstancias que el agente
encubierto y hubiera actuado de idéntica forma, pues, es preciso que
formalmente le haya sido otorgada la licencia de trasgresor legal; b)
consecuencia necesaria: las actuaciones del infiltrado que generan
responsabilidad penal han de ser consecuencia necesaria del desarrollo
de la investigación; c) proporcionalidad: la cual será averiguada
tomando en consideración la actuación del agente encubierto y la
finalidad de la investigación; d) no provocación: refiérese al hecho de
la responsabilidad criminal del agente provocador por tentativa, J.,
Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., págs. 532?534.
