jueves, 19 de mayo de 2016

XII Premios del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género

Las instituciones que forman parte del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género con sede en el Consejo General del Poder Judicial han acordado conceder el premio de reconocimiento a la labor más destacada en la erradicación de la violencia de género, en el apartado institucional, al turno de oficio de abogados de violencia de género.
La intervención del abogado especializado en los momentos anteriores a la denuncia, durante la interposición de la misma y a lo largo del procedimiento que se inicia con ella es fundamental para que las mujeres víctimas de violencia de género conozcan los derechos que les asisten, reciban el asesoramiento jurídico oportuno y vean salvaguardados sus intereses y los de sus hijos e hijas o personas que dependan de ellas.

Personas que se han destacado por su labor en la erradicación de la violencia contra la mujer

Élida Alfaro, directora del Seminario permanente Mujer y Deporte de la Facultad de Ciencias de la Actividad Física y del Deporte (INEF) de la Universidad de Madrid y vicepresidenta de la Asociación de Estudios sobre la Mujer de este centro, ha sido la premiada en esta categoría.
Alfaro, viene luchando desde su juventud contra la discriminación de la mujer en el deporte, con el objetivo de cambiar actitudes y romper con aquellos estereotipos que colocan al género femenino en un plano secundario y a la mujer deportista en una situación discriminatoria y cargada de actitudes violentas.

Mención especial “Soledad Cazorla, fiscal”

Por último, el Observatorio ha querido reconocer la trayectoria jurídica e implicación personal en la erradicación de la violencia de género de Vicente Magro otorgándole esta mención especial. Además de miembro de la Carrera Judicial es doctor en Derecho, profesor universitario y autor de numerosas obras jurídicas, artículos y protocolos relacionados con la prevención y respuesta institucional ante la violencia contra las mujeres.

La empresa no puede someter a control o censura previa los comunicados sindicales

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en el recurso 113/2015, por la que declara que una actuación empresarial de bloqueo y censura de los comunicados sindicales en la intranet de la empresa constituye vulneración de la libertad sindical.
Por ello condena a la empresa demandada a cesar en ese comportamiento y a indemnizar al sindicato afectado con 6.000 euros.

La libertad de expresión y de difusión de comunicados es contenido esencial de la libertad sindical

La Sala comienza recordando que la libertad de expresión y de difusión de comunicados a través de la intranet empresarial, son contenido esencial de la libertad sindical.
En consecuencia, pesa sobre el empresario el deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical, siempre que tales medios existan, que su utilización no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa y que se respete la proporcionalidad de sacrificios.

Improcedencia del control empresarial sobre los comunicados sindicales

Además de lo anterior, en el presente caso existía un previo acuerdo de conciliación de 27 de diciembre de 2012, entre la empresa y los sindicatos, por el que aquella “se compromete a publicar en la Intranet corporativa los comunicados emitidos por las Secciones Sindicales existentes en el banco sin ejercer el veto o control sobre la legalidad de los mismos y/o su veracidad o a si exceden de los límites informativos”.
Analizados los documentos que el sindicato desea hacer llegar a los trabajadores, el TS considera que se sitúan dentro de los fines que constitucionalmente le están asignados al mismo y que han de entenderse en sentido amplio, favoreciendo el ejercicio de tales derechos fundamentales.
Además, no consta que la difusión de los comunicados rechazados perjudicase el sistema informático de la empresa.
Por ello considera improcedente el control empresarial del contenido de los comunicados para acordar, o no, su publicación, pues la empresa viene obligada a transmitir información sindical a través de los cauces existentes, salvo que ello comporte un perjuicio claro.
En consecuencia, la conducta empresarial referida solo puede calificarse como de control previo e incompatible con el ejercicio de las libertades de información y difusión de comunicados propia de la libertad sindical. Lo contrario llevaría a lo que el Ministerio Fiscal identifica como “una censura previa incompatible con el derecho a la libertad sindical”.

Procedencia de la indemnización por daños y perjuicios conforme a la LISOS

Constatada la lesión del derecho fundamental, los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración y cuando resulte difícil su estimación detallada, deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización.
Su importe indemnizatorio debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra del daño sufrido, sino, además para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (principios de suficiencia y de prevención).
Habida cuenta de las circunstancias concurrentes (vulneración de la libertad sindical en un tema tan relevante para la acción sindical como la libertad de expresión y apartamiento de lo expresamente pactado), la Sala estima que la reclamación de una cuantía indemnizatoria por aplicación analógica de la Ley de Infracciones y sanciones en el Orden Social resulta ajustada a Derecho.

TS: el estado de 'whatsapp' carece de valor probatorio y de eficacia para sancionar a un guardia civil por desconsideración a su superior

La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 10 de mayo de 2016 (sentencia núm. 54/2016, ponente señor Pignatelli Meca), por la anula la sanción de cuatro días de suspensión de funciones impuesta a un guardia civil, por una falta leve de desconsideración o incorrección con los superiores en el ejercicio de sus funciones, al no acreditarse que las expresiones e imágenes que aparecían en la presentación de su whatsapp se referían al su superior.
Los hechos sancionados ocurrieron cuando el sargento comandante de un puesto de la Guardia Civil, en Jaén, después de recibir un whatsapp del citado agente sobre un servicio, le abrió un parte al tener la certeza de que las palabras que figuraban en su "estado" de whatsapp “20 de 100?? 3,5 en psicología? Inútil…”, con varios emoticonos de caras sonrientes, iban dirigidas "abiertamente" contra él, que obtuvo una nota semejante, un 3,167, en la prueba de psicología que había realizado recientemente.
El expediente disciplinario concluyó con la imposición de la mencionada sanción al guardia civil por una falta leve de desconsideración o incorrección con los superiores en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellos; sanción confirmada por el Tribunal Militar en una sentencia que ha sido anulada ahora por la Sala Quinta.

Valoración no razonable del conjunto de la prueba

La Sala Quinta indica que el Tribunal Militar ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del recurrente al efectuar una valoración no razonable del conjunto de la prueba, extrayendo conclusiones que no se compadecen con las reglas de la lógica, la racionalidad y la sana crítica.
Por un lado, considera que no pueden tenerse en cuenta las manifestaciones autoinculpatorias del agente sancionado ante el Capitán Jefe de la Compañía a la que pertenecía el Puesto, porque no se le informó de su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
En este sentido, indica que se trata de una prueba irregularmente practicada que vulnera derechos fundamentales del expedientado que, ante la recriminación de su superior, mostró su arrepentimiento y afirmó que había quitado inmediatamente el contenido del "estado" de su whatsapp al darse cuenta de que "no había actuado bien".
Por otro lado, la sentencia señala que en el listado con el resultado provisional de las pruebas –documento que obra en la causa- se aprecia que la nota que realmente sacó el sargento -3,167- no coincide con la del “estado” del whatsapp -3,5-, salvo que se acepte que el guardia civil los redondeó al alza, y que no puede atribuirse únicamente a aquel.

Parte disciplinario incompleto

Tras esas precisiones, la Sala Quinta señala que el parte disciplinario emitido por el sargento --incompleto y sin firmar-- no refleja datos objetivos sino juicios, apreciaciones o valoraciones subjetivas que vierte quien lo emite y que carecen de valor probatorio y de eficacia para permitir imputar al guardia civil sancionado la falta leve por la que fue sancionado.
La sentencia subraya que dicho parte, en el que el suboficial manifiesta su "certeza" de que la frase se dirigía a él, es la única prueba realmente existente de los hechos, cuya veracidad y exactitud no ha sido corroborada por el resto de la prueba testifical y documental, por lo que no puede considerarse prueba de cargo suficiente contra el guardia civil sancionado.

Día internacional de Internet: las implicaciones jurídicas de la tecnología que cambió nuestras vidas

Dediqué muchísimo tiempo a asegurarme de que cualquiera pudiera poner cualquier cosa en la Red. No tenía ni idea de que la gente lo pondría literalmente todo.”
Tim Barners-Lee, inventor de la Word Wide Web.
Desde que a finales de los años 80 del siglo pasado se abrió la posibilidad de cualquier persona, y no solo los militares o un selecto grupo de investigadores universitarios, conectase su ordenador con otros, a través de la línea telefónica de su casa o de su oficina, la revolución digital que se había iniciado a comienzos de los años, dio un enorme paso adelante.
Como señala Vinton Cerf, Internet “está integrando en su universo prácticamente todas las tecnologías de comunicación que se han inventado” y su estructura de capas o niveles “ha facilitado la invención de nuevas aplicaciones y protocolos que la sustentan” y en cada una de esas capas “parece existir la posibilidad de probar nuevas ideas y, en muchos casos, de convertirlas en motores económicos.” (*)
Esta conversión de internet en un motor de relaciones entre las máquinas, las personas, sus datos y la actividad económica ha traído consigo la inmediata proliferación de problemas jurídicos a su alrededor
Y si bien frecuentemente estos nuevos problemas no son sino las nuevas caras de viejos temas jurídicos, creemos que merece la pena repasarlos brevemente, efectuando una simple enunciación de temas, sin duda ampliable en muchos aspectos.

Regulación y uso de internet

Desde la regulación de las redes de telecomunicaciones y el mercado de la banda ancha de datos necesaria para su desarrollo, a los requisitos legales para la creación y mantenimiento de una página web, incluyendo el acceso al servicio de comunicaciones y la contratación con los proveedores de servicios conexos a la página (alojamiento de servidores y datos; seguridad; servicios de pago …)
Otros problemas básicos en este entorno son: la utilización de nombres de dominio, el uso legítimo y uso fraudulento o ilegítimo de los mismos; el uso de cookies (o dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios); la responsabilidad por los contenidos alojados o difundidos en un sitio web; los problemas relativos a los derechos de autor, incluida la utilización de enlaces legítimos e ilegítimos a contenidos de terceros, o el canon por utilización de servicios (canon AEDE, tasa Google)
Más recientemente se han incorporado nuevas perspectivas como la Internet de las cosas (interconexión digital de objetos cotidianos con internet); las etiquetas RFID o los Códigos QR, con los problemas de privacidad que presentan asociados.

Derechos de las personas y gestión de sus datos en internet (privacidad)

No fue inmediato, pero no tardó en advertirse la importancia de las cuetiones relativas a la obtención, tratamiento y protección de los datos. Posteriormente surgieron nuevos temas como la transferencia internacional de datos, debido a que muchas de las grandes compañías de internet presentes en Europa tienen su sede en Estados Unidos (lo que dio pie a conceptos como el de Safe Harbour y, más recientemente, Privacy shield).
Elaboración, aplicación e interpretación de la normativa: Directivas europeas, nuevo Reglamento europeo de protección de datos y, en el ámbito interno, LOPD.
Personal responsable del tratamiento de datos: Responsable del tratamiento. Encargado del tratamiento. Responsabilidad por su actuación.
Ciberseguridad o mecanismos para proteger el acceso a la identidad y datos de los usuarios.
Protección de menores.

Comercio electrónico

En este ámbito los principales puntos conflictivos se sitúan en la forma, eficacia y derechos derivados de la contratación electrónica, especialmente la transfronteriza; los derechos de los consumidores asociados a la misma y los mecanismos de solución on line de conflictos derivados de estas operaciones, tal como el recientemente puesto en marcha por la Unión Europea.
También pueden ubicarse en este ámbito el uso de nuevas técnicas comerciales como el spam.

Relaciones laborales

El ámbito de las relaciones laborales fue uno de los primeros en poner de manifiesto los problemas derivados del uso de internet en el ámbito profesional.
Las primeras cuestiones surgieron en torno al uso de los medios electrónicos de la empresa para fines particulares del trabajador o ilícitos en el ámbito laboral y la consiguiente sanción derivada de los mismos. En particular los casos relativos al uso del correo electrónico por el trabajador y al registro por el empresario del equipo informático del mismo.
También el uso por los sindicatos de los medios de comunicación electrónica de la empresa, tanto para el envío de comunicaciones como para la difusión de información.
El teletrabajo ha sido una de las figuras que también se ha visto afectada por la implantación de internet, en particular por lo relativo a cuestiones como el control de presencia o el control de actividad, problemática que también afecta a otros trabajadores, como los representantes comerciales o empleados con vehículo de la empresa.
Además están los temas relativos a la libertad de expresión del trabajador, en relación con ideas y opiniones vertidas en las redes sociales o en la intranet de la empresa.
En este ámbito destacan por su novedad los diferentes aspectos relativos a la obtención, registro, custodia y utilización en juicio de la prueba electrónica.

Relaciones de los ciudadanos con la Administración

En este ámbito se han desarrollado nuevas prácticas como realización de gestiones y cumplimiento de obligaciones (impuestos…), que plantean problemas de autenticación, prueba y validez de lo realizado.
Y recientemente se han aprobado nuevos proyectos de normas, como el Acuerdo a nivel europeo para la aprobación de la directiva de accesibilidad de los sitios web y aplicaciones móviles del sector público, que permitirá establecer a nivel europeo unos requisitos de accesibilidad mínimos para los portales y las aplicaciones móviles del sector público  especialmente para las personas ciegas, sordas o con dificultades auditivas.
Y también han surgido novedades como la posibilidad del voto electrónico, aun por desarrollar.

Administración de justicia electrónica

El ámbito de la administración de Justicia se ha visto recientemente convulsionado en nuestro país con la puesta en marcha del sistema de presentación y tramitación de escritos procesales LexNet.
Y de forma inminente lo será también por la puesta en marcha del expediente judicial electrónico, previsto para el mes de julio.

Ciberdelincuencia

Internet ha dado lugar al surgimiento de nuevas formas de comisión de antiguas figuras delictivas, como la suplantación de personalidad o identidad, la sustracción de datos y la revelación de secretos, las estafas, las falsificaciones, el fraude, el acoso, etc.
En el ámbito penal también destacan por su novedad los diferentes aspectos relativos a la obtención, registro, custodia y utilización en juicio de la prueba electrónica.
En nuestro país, las últimas reformas en esta materia se han orientado, entre otras cosas, a definir más claramente los tipos delictivos y las penas asociadas a los mismos, así como los mecanismos policiales de investigación y procesales de aportación a juicio y eficacia probatoria de las pruebas obtenidas

(*) Recordemos solo algunos de los muchos nuevos modelos de negocio que han surgido en torno a Internet: Navegadores (Chrome, Explorer, Mozzilla, Safari); Buscadores (Google, Yahoo, Bing); Servidores / Servicios cloud /SaaS (Atos, NCR, Dropbox); Mecanismos de pago on line (Paypal); Banca on line (ING direct); Comparadores on line de seguros (Rastreator), de billetes de avión (Kayak), de hoteles (Trivago), de productos financieros (iahorro); Cine / Series (Netflix); Música (Spotify, iTunes); Venta minorista (Amazon); Prensa on line (El confidencial, Periodista digital…); Transporte (Uber, Cabify); Vehículos sin conductor (Google); Subastas (Wallapop); Comida a domicilio (Just Eat, La nevera roja…); Alojamiento (airbnb); Recursos humanos (LinkedIn) … 

La presidenta de la Abogacía critica en la ONU el acuerdo sobre refugiados entre la UE y Turquía por “vulnerar el derecho de asilo”

La presidenta del Consejo General de la Abogacía Española, Victoria Ortega, ha criticado duramente el acuerdo entre la Unión Europea y Turquía sobre refugiados, ya que “vulnera la legalidad internacional, especialmente el derecho de asilo, y utiliza a las personas necesitadas de protección internacional como moneda de cambio en sus negociaciones”. Ortega manifestó el rechazo de la Abogacía a las medidas adoptadas por los gobiernos europeos sobre refugiados durante la Cumbre de los Presidentes de Colegios de Abogados de la Unión Internacional de Abogados (UIA) celebrada el 16 de mayo en la sede de las Naciones Unidas, en Nueva York.
Así lo recoge un comunicado del Consejo General de la Abogacía Española, que señala que la presidenta de la institución, que intervino y moderó una mesa sobre políticas migratorias, destacó que, lamentablemente Europa y España “están protagonizando algunos ataques a los Derechos Humanos, circunstancia que para la Abogacía es motivo de preocupación y de profundo rechazo”.
En el caso de España, se refirió a las “devoluciones en caliente”, que no cumplen con la normativa española de extranjería “ya que se basan en un denominado concepto operativo de frontera ligado a la presencia de agentes de la autoridad españoles carente de sustento jurídico alguno, ya sea en normas nacionales o internacionales; suponen actuaciones reprochadas desde hace más de una década por el Defensor del Pueblo y el Tribunal Supremo y carecen de instrumento internacional que las fundamente”, aseguró.
Ortega recordó que Consejo General de la Abogacía Española, durante la tramitación de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, alegó que “el sistema jurídico español padece un grave retroceso con motivo de estas regulaciones, por cuanto priva a las personas a las que se aplica de las más elementales garantías formales y materiales, entre ellas, los principios de audiencia y contradicción, las asistencia letrada y del derecho de acceso a la jurisdicción”.

 

CRISIS MIGRATORIA Y UNIÓN EUROPEA

La presidenta de la Abogacía Española calificó de “bochornosa” la reacción de la Unión Europea ante la crisis migratoria más importante de las últimas décadas, motivada por el conflicto en Siria y países limítrofes, “no solo porque la gestión en sí misma sea inadecuada, lenta y problemática, sino, sobre todo, porque la vertiente de protección a los derechos de las personas, protagonistas de un drama humano terrible, ha sido ignorada”, aseguró.

POLÍTICAS DE INTERÉS PARA LA ABOGACÍA

Durante la Cumbre de la UIA celebrada en la sede de la ONU y en la que han participado altos cargos de Naciones Unidas y de sus organizaciones y misiones permanentes relacionadas con los Derechos Humanos, las Migraciones y los Refugiados, de la UIA y de diversos Consejos y Colegios de Abogados, se ha facilitado información sobre los avances del derecho internacional y la elaboración de políticas en Naciones Unidas que revisten especial interés para la abogacía mundial.
Con estas reuniones informativas en la que ha participado la presidenta de la Abogacía Española se ha contribuido a planificar las políticas de los Colegios y asociaciones de abogados y se ha facilitado la cooperación con la ONU y otras instituciones gubernamentales.

Desde 1997, la UIA celebra en la sede de la ONU una serie de cumbres y reuniones informativas dirigidas a los presidentes de Colegios y asociaciones de abogados miembros de la UIA. En la edición de este año se han abordado, entre otros temas, la prevención de crímenes atroces, el Derecho Internacional y las políticas Implementadas sobre migrantes, refugiados y personas desplazadas y el desarrollo sostenible previsto en la Agenda 2030.

viernes, 6 de mayo de 2016

TS: la policía no puede observar con prismáticos el interior de una vivienda sin autorización judicial

La Sala de lo penal del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 20 de abril de 2016 (sentencia número 329/2016, ponente señor Marchena García), en la que establece que la observación de una vivienda con prismáticos por parte de la Policía, sin autorización judicial, vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
El TS se pronuncia así por primera vez sobre la incidencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 de la Constitución) de la observación mediante prismáticos por agentes de Policía del interior de un domicilio.
Como consecuencia, el Tribunal Supremo considera ilícita la principal prueba de cargo obrante en contra de dos acusados de tráfico de drogas, que fue la actividad observada por la Policía en el interior de un domicilio, mediante prismáticos. Los dos acusados son absueltos por el alto tribunal.

Dejar las cortinas abiertas no autoriza la observación del interior del inmueble

Según el TS, la protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, no puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la visión exterior, pues el domicilio como recinto constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas, como ocurría en este caso.
Es decir, la expectativa de intimidad no desaparece por el hecho de que el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a cualquier inmueble.
Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
Por ello, se vulnera la prohibición establecida por el art. 28 CE cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado, concluye la sentencia.

Necesidad de protección ante la intromisión virtual

Y es que, añade el Supremo, la protección frente a la incursión en un domicilio debe abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual, pues la revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del artículo 18.2 de la Constitución.
En este sentido, la Sala menciona que “La existencia de drones, cuya tripulación a distancia permite una ilimitada capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos es sólo uno de los múltiples ejemplos imaginables.”
Pero incluso para el caso en que se entendiera que los supuestos de falta de presencia física por parte de los agentes en el domicilio investigado deben ser protegidos conforme al concepto general de intimidad que ofrece el artículo 18.1 de la Constitución, lo cierto es que en el presente caso no consta la existencia de ningún fin constitucionalmente legítimo que, por razones de urgencia, permitiera sacrificar la intimidad del sospechoso.

Los argumentos de la sentencia

Los argumentos de la Sala para estimar el recurso se contienen en los siguientes Fundamentos de Derecho (los destacados son nuestros):
2.- Lo que se trata de decidir no es otra cosa que la validez de la observación realizada por los agentes de la policía del interior de la vivienda del principal acusado –situada en el décimo piso de un edificio de viviendas- desde un inmueble próximo, valiéndose para ello de unos prismáticos. Los Jueces de instancia concluyen –a partir de un laborioso análisis de precedentes de esta Sala- que no ha existido intromisión ilegítima en el ámbito de la intimidad, pues “…la observación del interior de la morada se produce a través de aquello que los moradores han permitido ver a través de la ventana”.
La Sala no puede identificarse con este criterio a la hora de definir el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE). Es cierto que ningún derecho fundamental vulnera el agente que percibe con sus ojos lo que está al alcance de cualquiera. El agente de policía puede narrar como testigo cuanto vio y observó cuando realizaba tareas de vigilancia y seguimiento. Nuestro sistema constitucional no alza ningún obstáculo para llevar a cabo, en el marco de una investigación penal, observaciones y seguimientos en recintos públicos. A juicio de la Sala, sin embargo, la fijación del alcance de la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 de la CE sólo puede obtenerse adecuadamente a partir de la idea de que el acto de injerencia domiciliaria puede ser de naturaleza física o virtual. En efecto, la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del art. 18 de la CE protege, tanto frente la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes. El Estado no puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano dibuja frente a terceros. Lo proscribe el art. 18.2 de la CE. Y se vulnera esa prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado.
El razonamiento conclusivo de los Jueces de instancia para descartar la reivindicada nulidad probatoria no puede ser compartido por esta Sala. En el último párrafo del FJ 1º se afirma lo siguiente:
“…consideramos que en el supuesto a examen, la actuación de los agentes, derivada de la inmediatez del curso de los hechos, no supone la vulneración del derecho a la intimidad de los acusados en cuanto estos no establecieron obstáculo alguno que impidiese la visión del salón, como se desprende de la precisa información facilitada por los agentes, la cual sería inviable de haberse dispuesto obstáculos que impidiesen esa visión”.
Más allá de las dudas que suscita la equívoca referencia a la “…inmediatez del curso de los hechos”, lo cierto es que la protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, cuando los agentes utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en proximidad, no puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la visión exterior. El domicilio como recinto constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas. La expectativa de intimidad, en fin, no desaparece por el hecho de que el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a cualquier inmueble.
Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
El art. 588 quinquies a), introducido por la reforma de la LO 13/2015, 5 de octubre, en su apartado 1º dispone que “la Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos”. Sin embargo, el art. 588 quater a) somete a autorización judicial la utilización de dispositivos electrónicos orientados a la grabación de imágenes o de las comunicaciones orales directas entre ciudadanos que estén siendo investigados, ya se encuentren aquéllos en un recinto domiciliario, ya en un lugar público. Es cierto que la reforma no contempla de forma específica el empleo de prismáticos. Éstos no permiten la grabación de imágenes. Sin embargo, la intromisión en la intimidad domiciliaria puede encerrar similar intensidad cuando se aportan al proceso penal las imágenes grabadas o cuando uno o varios agentes testifican narrando lo que pudieron observar, valiéndose de anteojos, en el comedor del domicilio vigilado.
En el presente caso, además, se da la circunstancia de que no concurría ninguno de los supuestos de legitimación de la injerencia a que se refiere el art. 18.2 de la CE. No medió autorización judicial. Tampoco existió consentimiento del morador, expreso o implícito, ni por actos concluyentes. Y ello pese al esfuerzo argumental de los Jueces de instancia para derivar esa autorización del hecho de no haber corrido las cortinas del salón principal de la vivienda sita en el piso 10 F del inmueble número 1, situado en la calle C. Ya hemos dicho que la protección constitucional frente a la incursión en un domicilio debe abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual.
La revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del art. 18.2 de la CE. La existencia de drones, cuya tripulación a distancia permite una ilimitada capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos es sólo uno de los múltiples ejemplos imaginables. Pero incluso para el caso en que se entendiera que los supuestos de falta de presencia física por parte de los agentes en el domicilio investigado deben ser protegidos conforme al concepto general de intimidad que ofrece el art. 18.1 de la CE, lo cierto es que en el presente caso no consta la existencia de ningún fin constitucionalmente legítimo que, por razones de urgencia, permitiera sacrificar la intimidad del sospechoso.
3.- La resolución dictada por el Tribunal a quo cita, en apoyo de la validez de las pruebas obtenidas por los agentes que efectuaron los seguimientos, distintos precedentes de esta Sala. Sin embargo, no todos ellos resuelven las legítimas dudas que suscita el tema objeto de nuestra atención.
En efecto, el criterio permisivo que suscribe la sentencia de instancia encuentra respaldo en la STS 15 abril 1997 (rec. 397/1996), en un supuesto de hecho de significativas coincidencias con el que nos ocupa.
Allí puede leerse que “…en lo concerniente a si la observación realizada a través de una ventana requiere autorización judicial, la Sala estima que la respuesta también debe ser negativa. En efecto, en principio, la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad. Cuando, por el contrario, tal obstáculo no existe, como en el caso de una ventana que permite ver la vida que se desarrolla en el interior de un domicilio no es necesaria una autorización judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás”. (...)
Son, pues, muchos los supuestos en los que las tareas de vigilancia se valen de aparatos de reproducción del sonido y de la imagen. Los precedentes de esta Sala son muy variados respecto de la utilización de cámaras videográficas por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado (cfr. SSTS 1049/1994, 21 de mayo; 184/1994, 7 de febrero; 760/1994, 6 de abril; 173/1996, 7 de febrero; 245/1999, 18 de febrero; 299/2006, 17 de marzo; 597/2010, 2 de junio). No faltan casos en los que esas imágenes son obtenidas por cámaras de seguridad instaladas con arreglo a la LO 4/1997, 4 de agosto, de videovigilancia (cfr. STS 597/2010, 2 de junio; 1135/2004, 11 de octubre), o por particulares o entidades que se han valido, con uno u otro fin, de cámaras videográficas (SSTS 793/2013, 28 de octubre; 1154/2011, 12 de enero; 2620/1993, 14 de enero; 4/2005, 19 de enero; 1300/1995, 18 de diciembre; 20 noviembre 1987 y 21 septiembre 1988).
La jurisprudencia de esta Sala no se ha pronunciado sobre las implicaciones jurídicas de la utilización de prismáticos por los agentes de la autoridad, al menos desde la perspectiva de su potencial incidencia en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Los escasos precedentes que pueden ser citados están relacionados con la suficiencia probatoria de quien, valiéndose de prismáticos, observa una acción delictiva que se desarrolla en vías públicas y a considerable distancia de la escena observada.
Podría entenderse que su empleo, a la hora de ponderar el grado de injerencia que permite en el recinto domiciliario, quedaría abarcado en la previsión analógica del apartado 2 del art. 1 de la LO 4/1997, 4 de agosto.
En él se dispone que “las referencias contenidas en esta Ley a videocámaras, cámaras fijas y cámaras móviles se entenderán hechas a cualquier medio técnico análogo y, en general, a cualquier sistema que permita las grabaciones previstas en esta Ley”. Sin embargo, para someter la utilización de prismáticos a los principios informadores del citado texto legal –que no son otros que principios de rango constitucional- no parece necesario resolver si la locución “medios técnicos análogos” es lo suficientemente flexible como para incluir en ella los prismáticos. Y es que el art. 6.5, bajo el epígrafe “principios de utilización de las videocámaras”, establece lo siguiente: “no se podrán utilizar videocámaras para tomar imágenes ni sonidos del interior de las viviendas, ni de sus vestíbulos, salvo consentimiento del titular o autorización judicial (…), ni de los lugares incluidos en el artículo 1 de esta Ley cuando se afecte de forma directa y grave a la intimidad de las personas, así como tampoco para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente privada. Las imágenes y sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos deberán ser destruidas inmediatamente, por quien tenga la responsabilidad de su custodia”.
En definitiva, existió una intromisión en el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio, injerencia que tiñe de nulidad la observación que los agentes llevaron a cabo del intercambio de droga y la manipulación de una sustancia de color marrón, todo ello “…a través de uno de los dos ventanales que daban a la calle”. La vigilancia del comedor de la vivienda y de las idas y venidas de los moradores entre el salón y otras dependencias interiores del inmueble no puede considerarse como un acto de investigación sustraído a la exigencia de autorización judicial. No altera esta conclusión el hecho de que se tratara, como describe el relato de hechos probados, de “…dos ventanales que daban a la calle”. Repárese en que el factum alude a un décimo piso, ubicado en la calle C de Orense. Y esa inutilizabilidad de la principal prueba de cargo, al fin y al cabo, la que permitió la inmediata detención de Sinesio Ángel y la aprehensión de la droga, conduce al vacío probatorio y obliga a la consiguiente absolución de ambos acusados (cfr. SSTC 81/1998, FJ 4, 121/1998, FJ 5, 49/1999, FJ 14, 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6, 166/1999, FJ 4, 171/1999, FJ 4; 81/1998, 121/1998, 151/1998, de 13 de julio, 49/1999, 166/1999, 171/1999).
5.- La declaración de nulidad de la pincipal y única prueba de cargo hace innecesario el análisis del recurso formalizado por el recurrente Sinesio, a quien aprovecha también la absolución por imperativo del art. 903 de la LECrim.”